作者简介：

〔德〕尤科.弗里茨舍，德国雷根斯堡大学法学院民法、商法和经济法教席教授。

1991年，在知名教授海尔穆特·科勒（Helmut Köhler）门下获得博士学位，其博士论文获得奥格斯堡大学校级大奖（Universitätspreis）。1997年，在海尔穆特·科勒教授指导下，通过教授资格论文。2001年至今，在雷根斯堡大学任教。

研究重心包括：反不正当竞争法、限制竞争防止法、合同法以及电子商务中的合同法、信息技术法、占有和所有权。迄今出版了博士论文和教授资格论文各1本、民法案例研习教程3本，参与撰写评注多部，目前筹划撰写一本竞争法和卡特尔法教科书。

译者简介：

张传奇，华东政法大学助理研究员，法学博士，曾于科隆大学和明斯特大学短期交流访学。

我们刚开始学习私法时，就要面对民法总则；民法总则的高度抽象的内容对私法的学习具有重要意义。 本书将向读者展现，如何将“合同的订立”“不生效事由”“代理”以及民法总则部分规定的其他法律问题导入请求权鉴定。作为民法总则案例研习的教程，本书除了案例分析之外，还提供了详细的解析技术和示例，以及家庭作业（即大的案例分析）的处理方式、文献引用事项等。 本书第一编一般性地引介“私法案例研习技术”，并给出了示例。第二编是对42个民法总则案例的研习，每个案例设置了“案件事实”“前期思考”“提纲”和“解答”四个栏目。“前期思考”旨在便于初学者着手研究案例。读者在练习解答案例时，应尽量避免先看解答“提纲”。如果要查找某一具体主题范围的案例，一般可在目录及关键词索引中找到案例具体争点提示。第三编是“家庭作业写作指引”。

第一编私法案例研习技术和示例

一、法律适用技术之习得

我们借助于教科书和讲授大课（Vorlesungen），学到的主要是某一部门法（Rechtsgebietes）的内容，故获取的知识侧重理论性，更为强调不同部门法之间、不同内容之间的关联。即便定期参加讲授大课，并借助于教科书预习或至少复习之后，我们也“只不过”对某一部门法有所认知，通常并未掌握法律适用，或者至多稍知法律适用，更确切地说，只是在理论上掌握了法律适用。由此，大学中特设名目不一的课程［初步练习课（

propdeutische bungen）、交互练习课（Konversationsübungen）、案例研习（Fallbearbeitungen）等］。在这些课上，诸位会习得解答案件之技术，由此也就学会了适用法律的技术。本书应可作为上述课程之补充，帮助且不限于帮助处于第一学期的本科学生，获得自行习练解答案件之技术。因为笔试（Klausur）和家庭作业（Hausarbeit）之写作是德国法律人教育中非常重要的组成部分：我们通常从一开始就不是在测验中以理论的方式来考核认知情况，而是结合实际案件来考核。案件的专业研习已经属于日后法律职业活动的前期准备；抛开其他方面不论，适用实体法从来都是法律职业活动之组成部分。

    法律适用的核心是其训练：尤其是大学新生，首先必须适应其通常不了解的处理方式（Herangehensweise）和论证技术（Argumentationstechnik）。如果诸位仅仅选上大学中相应的讲授课程（Lehrveranstaltungen），即便在课堂上积极参与，也存在被灌输的危险。根据经验，如果在无他人帮助的情形下自行草拟并撰写案件解答，则情形会大不一样。本书应有助于解决自行解答案件的困难。

二、本书的结构和用法

    诸位要在“案件解答技术”上取得真正的学习成就，只有在通读解答建议之前，首先切实尝试自行撰写书内案件的解答。由于书中案件篇幅长短不一，难度各异，对于自己解答而言，所费时间也多少不一。起初，诸位耗时甚久，乃尚未完全习练之故。一段时间之后，诸位至少可较快地掌握前期思维准备（die gedankliche Vorarbeit），并终有一日于表述成文上（Ausformulieren）——最后的关键步骤，这一步骤宜妥为准备——亦收获些许门径。如果诸位仅将本书用作同步阅读材料（Begleitlektüre），则可能会收获甚微。

    本书在具体案件的解答这一部分之前，一律设有“前期思考”（Vorüberlegung）这一部分以提示该案件内容和形式上的难点，并为撰述自己的解答提供帮助。“前期思考”在本书前部论述甚详，因为我们在起初处理时尤其困难。随着时间一长，诸位当可逐渐总结出一套具体的门径。是以“前期思考”随后将越来越限于提示案件的少数特异之处。通过这种方式，大家应当能够对《德国民法典》总则的专题笔试进行充分准备。同时，对于案件解答本身来说，随着时间的推移，诸位对案件不太疑难的情况的处理较之于起初也变得更为轻快。由于对于初学者而言，很难确切地判断在何时对何种情况作何种程度的处理，所以在具体的案件解答中对此问题均有提示。如准备民法“初学者练习课”和“中期考试”（Zwischenprüfung），另外推荐同一丛书中的《债法案例I》，该书涵盖了“中期考试”的其他论题重（Themenschwerpunkte）。

    在接下来的本书导论部分，首先抽象地引介法律案例研习技术的基本构造，然后述及非常简单的案例的案件事实（Sachverhalt），这将有助于读者了解私法中案件解答技术的其他细节。我们不会马上解答这一案例，而是先给出若干说明，例如如何着手解答案件以及此间应加注意的事项。这些理论性的说明将一一通过案例加以实践验证，进而逐步得出答案。所有的说明，我均有意极尽详细，因为当我们理解了这些规则的意义和目的时，自然就会更好地遵循它们。所以，某些小贴士（Hinweise）将在多处重复出现。

三、法律请求权鉴定

    大学本科法律教育期间，在练习课和考试中，我们的任务通常就是书写“法律鉴定”（Rechtsgutachten）。法律鉴定写作以及法律案例研习，都遵循着确切的既定规则。如果要对一起案件加以研习时，或换言之，当描述了某一生活事实而被问及请求权时，大家在笔试中必须严格遵循这些规则。这在私法中通常涉及所谓的“请求权”（Ansprüche）（《德国民法典》第194条第1款）：诸位应当探究，在给定的案件事实中，（至少）一人可否向另一人，或向其他数人请求为特定行为或不作为。也可能存在不同的提问，诸如问及物的所有权。但这于处理方式上并无不同，因为这类提问也同样应通过“法律鉴定”进行说明。在法律本科阶段，除了应学会法律部门的基本知识外，诸位首先应当学会法律适用。

    即便诸位不写“请求权鉴定”（Anspruchsgutachten），而是写法律评论（eine rechtliche Erörterung）甚或文章（Aufsatz）时，倘若没有做上述所要求的作业（Aufgabe），通常都不会成功，也绝不会在开始时获得高分。我们只有在国家大考中所谓的专题笔试（Themenklausur）或者在初学者作业中的（明确的）知识型简答题（Wissensfrage）情形，方可极其例外地做出抽象说明。

（一）鉴定和判决

    原则上，人们区分两种类型的法律文作，即鉴定（Gutachten）和判决（Urteil）［或更一般地说，裁判（Entscheidung）］。然而这两者并非对立，而是在不同场合或程序不同的阶段（Verfahrensstadien）扮演各自的角色。

1. 鉴定与判决系不同的任务类型

     法官通过判决（或一项“决定”，这取决于程序类型和其他类似事项）终局裁决法律争议（Rechtsstreit）。根据诉讼主张（Klageantrag），法官在判决中或准予原告所请（Klageforderung），或驳回其所请。判决宣告（Urteilsausspruch），即所谓的判决主文（Tenor），位于裁判文书开篇；该判决主文主要是宣告：被告是否被判作出给付，抑或诉讼是否被驳回。在法官随即于（判决书中所谓的）事实构成部分（Tatbestand）描述实际发生情形之后，他在判决理由部分阐释：为何他全部或部分同意了该起诉，抑或他为何全部或部分驳回了该诉讼。因此，结论在前而论证在后。如果法官同意了该起诉，可仅限于说明如此处理的法律理由。他并不需要讨论，基于其他理由或许还可得出同一结论。

    诸位在大学里应当一直撰写的鉴定，在结构上与判决有所不同。但是，鉴定并非判决的对立物，而是其前一阶段（Vorstufe）：法官在法律争议之初通常也不知道，他将如何决断该案；因而他通常得进行鉴定式的思考；他必须思考，这起诉讼提出了哪些法律问题。虽然在大多数情况下，他在起诉书（Klageschrift）中能发现一定的线索，然起诉书中的陈述原本就建立在特定程序当事人的视角基础之上，因此客观上未必尽属实情。

因此，为厘清法律状况（Rechtslage），无论是法官还是本科初学者，最初都会制作法律鉴定。“鉴定”的目的在于广泛地澄清案件所提出的全部“法律问题”，但也只会限定于讨论相关的“法律问题”；这些“法律问题”是由当事人特定的“法律保护诉请”（Rechtsschutzbegehren）所预先给定的。在民法中，我们因此要检验的是，当事人相互之间是否存在请求权。为此，我们需要根据特定的请求，从所有可能的法律角度——这些角度关乎具体的提问，来检视给定的生活事实（Lebenssachverhalt）。由于这一原因，“法律鉴定”其结构和判决不同：结论部分非在篇首，而是位于篇尾。我们不是证立（begründet）结论，而是推衍（hergeleitet）结论。为此，我们连续不断地提出问题，随后一个接着一个地解决和回答问题。和判决不同，“鉴定”需要探讨所有可能支持诉讼请求的请求权基础。因此针对同一主题，“鉴定”的范围通常较之于判决更广。在一份“鉴定”中，原则上应在作业要求（Arbeitsauftrag）的范围内探究对案件解决有意义的所有法律内容（alle rechtlichen Aspekte）。（这句话具体所指何意，参见后文）

小贴士：

即便法官将诉讼全部驳回，原则上他也应探究所有法律内容。在这种情形下，他当然也可以重新证立该结论，而不必推衍出该结论。

2. 鉴定风格和判决（裁判）风格，法律人德语

    长期以来，依照各自不同的目的，鉴定、判决和其他裁判文书已形成不同的表述风格（Formulierungsstile）；诸位在受法律教育期间同样需学会并习练这些表述风格。人们分别称之为鉴定风格（Gutachtenstil）和裁判风格（Urteilsstil）。

    判决是通过表述情况如何和为何（wie etwas ist und warum），而获得证立的。判决以直陈式（Indikativ）表述，并体现在运用因果关系连词［诸如因为（weil）、由于（da）、是因为（denn）］上。以买卖价金之诉为例，判决开头如下：“所准许之诉请获得证立。根据《德国民法典》第433条第2款，原告得请求被告支付约定买卖价金。因为（双方）当事人所签订之买卖合同有效，且并未因2001年4月1日被告之撤销表示而被消灭……”

与此不同的是，鉴定探究的是：属于何种情况（ob etwas irgendwie ist）。因此，鉴定连续提出问题，并接下来对这些问题加以考察。为此，鉴定通常用到虚拟式、条件和目的连词。在学习之初，这常常令人畏惧万状。然而，一方面，大家会逐渐习惯这么做；另一方面，当诸位最终习惯后，仍可重新弃用虚拟式，因为虚拟式并非撰写正式鉴定的唯一语态选择。但在学习之初，诸位应强迫自己使用虚拟式，来真正撰写一份鉴定，而非随意拟出一份判决。因此，出卖人对买受人买卖价金请求权的鉴定，或许可开篇如下：“V根据《德国民法典》第433条第2款可能享有对K的买卖价金支付请求权。

最后，还要在这里说一下“法律人德语”（Juristendeutsch）的问题。 另有说明。和其他专业人士一样，法律人也使用术语（Fachsprache）；诸位须习惯这些术语。有一些专业表达（Fachausdrücke）很容易被辨识，但另外一些专业表达也属于日常用语（Alltagssprache），却（在法律上）具有不同的意义。尤其是法律经常使用极其一般性的概念，以便囊括尽可能多的实际情形。在特定法律关联下，便出现自然理解和法律理解之间的紧张关系；诸如我们以物的“重要成分”（wesentlicher Bestandteil）之概念为例，尝试来想象（其意义）。接下来，我们将目光转至《德国民法典》第93条，如若查读了评注中该词的意义，便更为讶异。在此背景下，我们自始至终都要力求法律上极尽精确的表达，当然，我们所作之表述在自然的意义上也要能被理解。

目录

第一编私法案例研习技术和示例

一、法律适用技术之习得

二、本书的结构和用法

三、法律请求权鉴定

(一)鉴定和判决

(二)请求权与请求权方法

(三)鉴定中的请求权检验（Anspruchsprüfung）

四、具体案件的处理

(一)解题步骤和时间分配概述

(二)把握案件事实和法律问题

(三)弄清案件问题并遵照案件问题

(四)构建解答框架

(五)根据“法律”书写和作业

五、案例

（一）案件事实（Sachverhalt）

（二）提纲（Gliederung）

（三）解答（Lsung）

六、其他提示

（一）考虑评分人的理解力（Prüferhorizont）

（二）对问题争议的考量

第二编案例

案例1 变更的要约

非对话的和对话的意思表示因到达而生效——意思表示的及时撤回

案例2 朋友间的帮忙

区分法律行为和情谊行为——需受领意思表示的客观解释——区分法律行为上的情谊关系和单纯的情谊关系——情谊关系中的责任

案例3 错误的保证

意思表示的事实构成，尤其是表示意识——将行为解释为意思表示——撤销

案例4 错发的表示

脱离的意思表示——意思表示的表见发出

案例5 邮件未收取

在挂号情形下的到达——到达阻碍和到达拟制

案例6 获得敞篷车

在引入辅助人时意思表示的到达——受领使者、受领代理人、表示使者——可知悉的、迟延传达的承诺表示

案例7 健康饮食 I

合同订立；变更的要约——承诺期限和承诺的及时性——对话意思表示的到达和非对话意思表示的到达

案例8 未订购的书

寄送未订购的商品——合同订立——沉默作为意思表示

案例9 没有拘束力的冰箱

要约邀请和附撤回保留之要约的区分——要约和承诺的合致——给付行为地和给付效果地的约定——寄送买卖中的运输费用

案例10 自动售货机

在自动售货机上订立合同——向不特定人的要约（ad incertas personas）——“附条件”的合同要约和条件

案例11 优惠机会

在自选商店中订立合同和在自助加油站订立合同

案例12 网络销售时睁开眼睛

“网络拍卖”时订立合同；拍卖的概念——预期承诺——向不特定人的要约和要约邀请——网络拍卖作为远程销售行为时的撤回权

案例13 便宜的旅行

通过使用提供的公共服务而订立合同——事实合同理论和社会典型行为理论——内心保留，第116条——和实际行为相矛盾的主张（protestatio facto contraria）学说

案例14 弄糟的合同

合同订立；在当事人意思一致的情形客观表示内容不重要（falsa demonstratio non nocet）——庭外和解的补充解释——和行为基础丧失的区分，第313条

案例15 矛盾的施工图

合意、不合意、内容自相矛盾——意思表示和合同的解释——将表示解释为撤销——计算错误的法律效果案例16我的一般交易条件、你的一般交易条件

尽管不合意仍订立合同——一般交易条件的订入——一般交易条件中有效的防御条款——抵销和抵销禁止

案例17 健康饮食 II

解释和不合意——规范合意——因内容错误和性质错误而撤销——信赖损害赔偿

案例18 结果完全不同

区分表示错误和内容错误——关于未阅读文件的错误——关于交易上重要性质的错误——根据第122条赔偿信赖损害——根据第280条第1款、第311条第2款的损害赔偿——后悔权

案例19 优惠的法律汇编书

自助交易行为中的合同订立——区分表示错误和内容错误——动机错误——违反法律和无效——性质错误和交易上重要性的概念

案例20 不可信的传达

引入表示使者——误传和向错误受领人传达——撤销——合同类型的归类

案例21 特价优惠商品

恶意欺诈；撤销；合同订立和变更合同

案例22 购买汽车时睁大眼睛

恶意欺诈——撤销——抽象原则、瑕疵同一性——返还清算和撤销后的返还

案例23 不去复习培训师那儿

有意识的意思瑕疵——内心保留——戏谑表示——意思表示的生效——意思表示的电子传达——撤回——远程销售中的消费者保护——转换 

案例24 节省费用

虚伪行为——要式——形式规范的强行法属性——形式瑕疵的补正——违法和悖俗——部分无效

案例25 购买不动产时睁大眼睛

要式行为中的误述——要式行为的解释

案例26 为我购买一块土地

不动产所有权取得义务中的要式——约定的取得义务和法定的取得义务——形式无效和诚实信用原则

案例27 迷醉的午后

无行为能力——在醉酒状态下发出意思表示——返还清算

案例28 对轮滑鞋的不同看法

限制行为能力——纯获法律上利益——对追认的拒绝

案例29 悬而未决的轮滑车

相对人对法定代理人催告作出关于追认之表示——授予追认证书和第108条第2款第1句第1半句——相对人的撤回

案例30 对零用钱的不同使用

允许和“零用钱条款”——通过交付使用零用钱对允许加以限制——第110条和关于替代物的合同案例31逃票乘车

在旅客运输中由限制行为能力人订立合同——限制的概括允许的范围——条件和阻碍条件成就——一般交易条件的订入——内容控制

案例3 2善良风俗、不良风俗

暴利行为——在类暴利行为中的悖俗——委托保护约定——竞业禁止——合同上的不作为请求权——因限制经济活动自由而悖俗 

案例33 天生的女销售员

代理的要件——限制行为能力的代理人——内部授权和对代理权限的限制——授权行为的抽象性——授权行为和基础关系

案例34 为我买一栋别墅

授权行为的形式自由——对第167条第2款的目的性限缩——追认的形式自由——对不动产所有权取得的不可撤回的代理权

案例35 总是对员工不满

代理——以他人名义行为——为相关人的行为——外部授权和内部授权——基于框架协议的授权——法定代理权

案例36 暗藏的授权

代理——一般交易条件的订入——总承包人合同中的出人意料条款——无权代理

案例37 Josefa的沐浴之乐

代理——外部授权——公开的内部授权——对权利外观的善意——代理行为中的意思瑕疵——同一性错误——信赖损害赔偿

案例38 东弗利西亚貂皮 I

代理——内部授权——代理行为中的意思瑕疵——在明知被代理人情形排除撤销权——类推的前提

案例39 东弗利西亚貂皮 II

代理——超越内部授权——权利表见授权——无权代理人责任范围——不履行合同之抗辩权

案例40 被骗的女继承人

代理——死因授权——无表示意识时代理权的撤回——生前赠与和在死亡情形的赠与——故意串通

案例41 圣诞节法律问题

自己缔约之禁止——第181条的目的性限缩和目的性扩张——限制行为能力人纯获法律上利益的行为

案例 42太迟了？

消灭时效——一般消灭时效期限——期限起始和期限计算——金钱借贷和消费者金钱借贷——经营者性质——催告通知第三编家庭作业写作指引一、引言

二、家庭作业的形式

（一）概述

（二）封皮

（三）目录（所谓的提纲）

（四）文献索引

（五）脚注中对引用的出处说明

三、鉴定的技术和内容

（一）概要

（二）鉴定结构、鉴定风格和涵摄

（三）语法和表达

（四）案件难题（争议）

（五）文中引用和出处说明

四、文献检索

五、一些额外建议缩略语

缩略征引文献名录

关键词索引

译后记