《一般法理学十章》:
这样来理解的话,对于自治型法向回应型法的过渡在心理上就能更容易接纳,尤其对于自治型法尚未巩固的国家,可能不必急于追求以目的与价值为中心的法律治理方式,更为积极、努力地追求自治型法的落实与巩固,是它们全力以赴的历史任务。但对于法治发达国家来说,向回应型法的过渡则是一个必然选择。因为只有如此,法律治理才能更好地满足人们的要求,从而使社会生活的许多需要得到满足。“目的的基本贡献是提高了法律推理的合理性。……法律探究摆脱形式主义和程式的影响,就能更有系统性,更具经验性。”这就要求必须摆脱对形式主义与程序至上原则的迷信,重新建立对目的与价值的制度保障。结果导向而非程序导向是回应型法的基本特点。“目的性法是以结果为指向的,因此,它明显不符合那种无视结果的传统的正义形象。”传统的自治型法,只要按照程序完成相应手续,则结果是自然地合乎形式正义的,即使它可能不符合实质正义,但法律系统并不在意,因为这是它所能得到的最好结果。而在回应型法阶段,这一结果已不能接受,它必须作出改变。
在法律权威已经确立之后,人们希望它能够承担起更多的治理责任,实现更多的治理目标。自治型法相对有限和克制的追求就需要扩张。这将赋予法律更多的治理责任,也使司法权力有所扩张。在此之前,司法系统是相对克制和忍让的,它不会介入到政治领域中,不会越出法律管辖范围。现在,这些界限都要被打破,法律、法官、规则都必须在新的治理挑战面前重新塑造其社会角色。“在一种发达的体系中,法律判断的逻辑与道德判断和实际判断的逻辑变得更紧密和谐起来。随着法律变得更加结构开放,随着它的渊源的丰富和认知能力的提高,法律决疑术就失去了其独特性。要在具体案件中决定法律上的是与非,就必须考虑多种目的,考虑各种情势约束和实际选择。确定道德义务的过程或做出谨慎、实际的决策的过程,基本上也可以说是如此。”这样,法律治理日益显得不再是人们熟悉的那种法律裁判技术,它日益同科技专家有些相似,更多地采取科学手段;它也日益同政治家们相似,更多地注意公民与社会公众的利益诉求;它也日益注意到许多特殊的新要求。在此之前,法律并不需要如此扩张其感官,而更多地封闭在其有限领域内,保持其专家的形象。跨出传统的权威领域,进入无限广阔的新治理空间,事实上把法律专家、法官、司法系统带入了一个非常陌生而又充满挑战的世界。法学也改变了其传统面貌,不再体现为一种相对科学、合理的状态。
但是,这种由熟悉走向陌生、从有限走向无限的道路,是人类社会发展之后对法律系统提出的要求。虽然法律专家面临如此挑战,似乎进入了不可逃避的战场,但他们还是应当勇敢地接受挑战,接受这一光荣使命。“回应型法在认识法律判断的复杂性和放松对服从的要求的过程中,表明了一种更广泛的理想。它把一种对文明的承诺带入了人们运用法律来界定和维持公共秩序的方法。”法官、法学家以及司法系统需要考虑,如何发展与呵护一种正在形成之中的新文明。由此也可以理解,耶鲁大学法学院学生们的自嘲:“在耶鲁,除了不学法律什么都学。”
自治型法的发展并不会对人的法律外特征有更多关注。回应型法更重视目的与价值,就要更多地关注这些领域。“它特别关心的是,在一种假定和承认个性、多样化和由此而来的冲突的政治场合下,维持一种道德共同体,也即E.希尔斯所谓的一种‘实质亲和的意识’。”法官们需要重视价值,原则、道德等事务,不断地对相关的事务表态。而在自治型法阶段,他们是不必如此的。人们日益放弃那些可以放弃的,接受可以接受的,他们在需要时相互帮助,在有困难时团结起来,在日常状态下各自发挥其社会功能。社会的团结不是依靠对个人的压制和强力塑造,而是日益依赖个人广泛的自由选择。这一切都是建立在自治型法阶段极大地解放了个人、极大地推进了社会发展,从而奠定了丰裕的物质及精神财富的基础,个人自由与个人选择的长期实践也培育了社会承受力。人们越是一无所有,就越感觉自己无所不能,越相信自己可以得到所有人的关切。
处在这样的历史阶段,人们才可以追求回应型法。因为,它以自治型法的有效治理为基础,它也以更加可信任的公民与社会为基础。它必须为自己提出更新的目标,这就是实质正义与责任伦理。“目的型法有助于文明,因为它充满了一种‘责任伦理’,而非一种‘最终目的伦理’。”人们不但要接受法律责任,人们还愿意承担法律责任之外的责任。这不但以法律系统的判断能力为基础,也以人们有承担此种责任的道德观念与相应的物质能力为基础。缺乏任何一个条件,它都显得空洞、抽象、不切实际。但具备了相应条件的人们会知道,这就是法律应该具有的模样,也是正义应当实现的样态。
因此,回应型法需要在如下两方面有所推进:“回应型法在两个基本方面促进了文明:1.克服共同体道德的地方观念。2.鼓励对公共秩序的危机采取一种以问题为中心的、社会一体化的态度。……为了重构合作在其中得以进行的体制,宽恕违反规则的行为很容易获得认可。”
作者的理解是,首先,道德共同体必须建立在新的基础上,形成更广泛的人类团结,狭隘的地方观念必须被克服,全球化进程有助于人们理解这种现实。其次,规则体系已不必坚持僵化的守法要求,人们的守法义务也有松动,以问题为导向的方式不断推进对现实制度的改进。这同样建立在对社会关系的信任与对社会治理制度的强大适应上。
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