《良善治理的中国智慧——“东方明珠大讲坛”讲演录(第3辑)》:
陈金钊教授:
汪老师博学广识、治学严谨。我和汪老师所学专业不同,法史学务实而法理学理论性更强,做研究时将二者结合方为最佳,实现史论结合、有理有据。
汪老师一个小时的讲座让我感触颇深。由于学科的差异,我很难直接从法理学的角度对法史学讲座内容进行评价,但法律史学和法解释学有着天然的联系,所以接下来我将从自己所擅长的法解释学角度出发进行分析。法律史学注重对史料的研究,但我们要明确档案并非历史,大部分历史都消失在历史长河里,而今天所知道的历史是从档案中“搜”出来的已知史。也许“搜”这个词语在此并非恰当,因为档案需要人来甄别、分析、解释、阐释,进而使档案拥有当今的意义。
首先,我们课上所学的法律史内容就是由汪世荣等法律史学大家所选定的,这种选择必然带有一定的价值倾向,但并非完全创造。在过去的历史中,记载的意识形态意味比较强,因此从档案中甄别、恢复历史的本来面目比较困难,但汪老师认为发掘历史是非常重要的,他的价值倾向影响了他的研究方向。今天汪老师选择根据档案来叙说法制史,是因为档案相较于意识形态而言具有更高的可信度,这种选择体现了学者对史料选择的追求。根据历史学习历史,构成了重要的历史经验,比完全根据意识形态学习历史,在对未来的设计上更有意义。
其次,刚刚讲解过程中汪老师谈到“牛案”,使我想起另外一个“牛案”:有一个湖北农村的养牛人,他自己总是养不活牛,于是就按当地习惯,同邻居搭伙养牛(共计15次),其间发生10余次以牛为标的物的交易。养牛人购置牛时花费300元。后拆伙时,已出现拖拉机,卖牛只得1800元。此时,另一搭伙养牛人提出,不可以将搭伙时支付的300元作为退伙返还款项,他要求应按照市价退还1800元。养牛人咨询律师,律师认为该案并不构成特定的法律关系,但与合伙制度接近,即两人投资获利润应共同分享,所以养牛人应分款项为,300元本钱加上利润1500元的一半,即1050元。这个思维与情理法结合不一样。传统的搭伙是习惯,所谓“搭伙”就是投入300元后,养牛人将牛交付另一搭伙人,养活则共同享用,养死则由另一搭伙人承担。但这与投资无关,并不是合伙。因此可以看出,情理法结合与现代法律是不同的。
在评价时,我们常说要情理法结合,汪老师讲的“牛案”情重,法味少,这正是基于中国古代几千年来的主流辩证思维。辩证思维不是将问题的认识清晰化,而是要把不清楚的问题模糊化。物质和意识原本在对立时是清晰的,但将两者统一后就很难搞清楚什么是物质,什么是意识。当法律和道德统一后,意识也变得模糊。中国传统辩证思维影响很深,与之相应的古代法强调叙事、调解。此外,中医也是辩证思维,一刀两断是不符合我们传统思维的。中日甲午战争之后,中国提出要全面向西方学习,由此西医迅速传入中国,并出现了所谓的“现代化”。现代化与“三院”有关,“三院”是指法学院、医院、法院,这三院与传统理念不同,它们都强调形式逻辑,认为判决比调解更重要。但主流意识经常认为调解比判决更重要,这与我们所受到的传统思维教育有关,所以在中心论的“牛案”里并没有强调情与理的结合,而是强调要指出这种矛盾。
我所提到的“牛案”可以用现代法律解决,但其实也可把理纳入其中。如果将搭伙用合伙制度予以解释,就是机械司法,没有做到情理法相结合;但若将这个概念进一步扩大,按照合同办理就容易多了——搭伙养牛就是口头合同,口头合同的内容就是理,“搭伙”依据惯例与交易习惯确定其含义,从而实现情理法结合,既讲现代法律也讲情理。
如今案件中的很多东西也会影响我们对档案的理解和解释,正是由于这种影响才有了学习法史的意义。如果只讲现代、不说历史,就不够有说服力;应当把传统和现代结合起来,将情理法结合出一套总的思维方式,从历史里得出结论。有人说,哲学可以使人变得聪明,其实哲学使人变聪明的基础是历史,忘记历史就是背叛。今天汪老师来讲的历史课,重新挖掘了我对历史的感悟,收获很多。王捷副教授(主持人):
谢谢陈老师,不愧是归本于法理,情理法也可以从法理学的视角得到解读。下面有请刘忠教授与谈。
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