《中西刑法文化冲突与中国刑法近代化》:
(四)《大清现行刑律》刑制发生变化
《大清现行刑律》编订过程中一个非常重要的成果就是刑制的改革。在刑制上,除废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字以及枷号外,采用罚金、徒、流、遣、死,取代原有的笞、杖、徒、流、死,由旧五刑发展为新五刑。此外《大清现行刑律》条例中对各种刑罚执行方法和变化的规定也特别详细。
(五)自首、共犯等制度的变化
在《大清现行刑律》的自首制度中,对各种情况的规定是很详细的,不但规定了自首的种类,如亲首、代首、首服等,还规定了自首并立功等不同的情况,可见《大清现行刑律》中自首制度是比较完善的,这对《大清新刑律》中自首制度也有很大的影响,只是后者规定的较为精炼、简洁。从《大清现行刑律》对共同犯罪的规定可以看出,其阐述还是非常详尽的,不但列举了首犯、从犯的各种不同犯罪情形,还规定了是否构成共同犯罪的各种情况,更重要的是,其中规定了“如尊长年八十以上及笃疾于例内不坐罪”,这一点充分体现了刑罚的人道主义原则。
三、《大清现行刑律》对旧律的继承
《大清现行刑律》的内容,从形式上看基本上是原来《大清律例》的“缩写本”,民国时期学者指出,《大清现行刑律》“仅删繁就简,除删除六曹旧目而外,与《大清律》根本主义无甚出入,与今之《新刑律》亦并未衔接,实不足备新旧律过渡之用”。此外,原《大清律例》中的服制图、服制仍然予以保留。另外这部法典仍然采用刑法与民法混合的编纂体例,体现出“诸法合体”的特征,并保留了《大清律例》中与封建传统联系紧密的“十恶”、“八议”、请、减、赎等条文。从这些情况来看,《大清现行刑律》应该属于中国传统法典。
《大清现行刑律》除了在上述各项有较大的修改的同时,也沿袭了封建旧律的传统,除了删除原《大清律例》六部名称以外,其主文30门的篇目并未有变化,保留了封建旧律例的基本制度,如“十恶”、“八议”、“存留养亲”、“服制图”、“有罪上请”、“减”、“赎”以及用刑罚惩治侵犯皇室的犯罪、侵占他人田宅、盗耕官田等行为,并加重处罚等。另外在存留养亲、亲属相为容隐,以及关于职制、公式、祭祀等分则类犯罪中,也保留了大量的旧法条。通过《大清现行刑律》的制定过程不难看出,该法典的产生过程,仍是传统法律的产生方式。《大清现行刑律》的产生方式就是传统法律的修改、修并、续纂、删除四种方式。通过《大清现行刑律》条文不难发现,实际编订过程中对上述四种方式是有所突破的,但主要的编纂方法还是以修改(律文修改共62条,其余为例文)、修并(律文1条,例文6条,修并共7条)、删除(律文完全删除17条,其余为例文)三种为主,最能体现创新的续纂则少之又少(例文续纂共3条)。另外,如减刑方面,《大清现行刑律》继承了《大清律例》中的减刑理论,该理论也对《大清新刑律》产生了很大的影响,如新刑律中规定的“犯人之心术”与《大清现行刑律》中的“有心干犯”其实质并无大的不同。
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