第9章
后现代艺术的法律保护
一件艺术作品是可以享有著作权的，这看起来是著作权法律与经济学中的一个无可争辩的命题。但是，有几种现代(事实上，从它们根本上背离了如毕加索、马蒂斯、蒙德里安与康定斯基这样经典的现代派画家，并且其方向是与“后现代主义”思想相联系上来说，是“后现代”的)艺术运动却对这个命题提出了怀疑。我们主要关注的是“挪用艺术”(Appropriation Art)运动，但在本章的第一部分，我们先讨论其他三种运动，不过，其中之一的“波普艺术”(Pop Art)，却是与挪用艺术重叠的。本章分析的焦点也集中在这不同的两部分。在第一部分，我们强调的重点落在可著作权性(copyrightability);我们要问的是，主要是观念性的艺术品能否被认为可以享有著作权，而又不突破表达(可享有著作权)与思想(不可享有著作权)的区分界线。在第二部分，我们假定挪用艺术是可以享有著作权的，即使它更多地是观念性的，并且提出在何种程度上，挪用艺术家们应当被允许复制他人享有著作权的材料，而无需从该著作权所有人那里获得一个许可。
但是，还有一个入门级问题需要事先考虑，即在针对一个独一无二的作品，比如一幅画的情形中，著作权究竟在多大程度上起作用。艺术家的收入以及诸如画商之类的中间人的收入，其主要来源一般是该作品本身的销售，而不是复制件的销售。不过，对于大多数可享有著作权的作品而言，情况则刚好相反，比如图书、电影、软件、音乐作品，以及在视觉艺术领域的平面造型艺术作品诸如版画与木刻，还包括某些雕塑作品——例如豆豆娃，即用著作权行话所称的“软雕塑”(soft sculptures)。当然，未经授权而复制独一无二的艺术品，也会减少艺术家从招贴画、记事卡、测验游戏、咖啡杯、鼠标垫、T恤衫以及其他结合了原始作品形象的演绎作品中获得收入。当它们成为大众文化而非精英文化的演绎作品时，这一类作品的演绎作品更加有利可图，美术馆与画廊也将之作为重要的收入来源。此类收入中有一些是直接流向艺术家，而另一些则通过增加美术馆与画廊为获得艺术品所需的资源，从而间接地流向艺术家，而如果没有这样的收入，就会减少艺术家创作出独一无二的作品的激励。
那么，减少激励会到什么程度呢?也许并不是那么多。因为只有已经非常成功并且因此得到很高报酬的艺术家，才可能拥有演绎作品的市场;这也是我们在第4章讨论演绎作品的所有权赋予原始作品著作权人时并不强调其激励效应的原因之一。由于承认其为原始作品的艺术家，就将产生可观的金钱性与非金钱性收益。而且，有关将来获得附带收入的前景，不管这个将来有多远，也可能对于创作新作品的激励产生一种小小的积极影响。
不过，值得特别强调的一点是，艺术作品的复制件通常——或者，就复制行为的经济影响而言，它们就被认为——在质量上远逊于原始作品(当复制件成为原始作品的适当替代品时，艺术家仍能够对原始作品收取一个较高的价钱，以部分地获取从该作品后来的使用中所产生的收益，但这是不受著作权保护的)。当一幅标称为弗美尔(Vermeer)或者梵高的画作被发现是一件赝品时，无论它多么富于技巧，其价格都会一落千丈。原因之一可能在于，与根据音乐曲谱所写的一首音乐作品，或者像图书那样的一个纯粹的文字作品不同，绘画是不可能通过复制方式而被完全重复生产出来的;而且，由于在确定艺术品质量上并没有“客观”的方法，所以，未完全相同的复制件的质量总是令人置疑的。这也不是全部原因，因为原始照片(vintage photographs，即在拍摄后首次冲洗出来的照片)虽然与后来根据同一底片冲洗出来的照片是完全相同的复制件，但前者可以值一个更大的价钱。原始作品与复制件之间价格悬殊的另一个可能的原因是，后者由于可以在实质上不限数量地生产出来，就以一个等于其(较低的)生产成本的价格进行销售，而原始作品的供给则被限定在较低水平上，因此，如果原始作品是因其稀缺而值钱，那么复制件即使收取的价格极低，也只是不适合的替代品。但无论原因为何，对我们来说，其重点在于，复制行为对于艺术家收回其固定的表达成本的能力所造成的威胁，相比于对作家与作曲家的情况而言，都要小得多。
即使在商品上出现了对某个绘画或者雕塑作品的未授权复制，但这也将引起人们对原始作品的注意，而这种免费公开也可能提高该艺术家的声誉，增加其作品的价值。当然，也可能发生相反的情况。经验老到的收藏家可能抛开这样的艺术家，因为他们的形象已经变得过于商业化与平常了。由于一位艺术家的原始作品的供给是趋向于非弹性的(inelastic)(当该艺术家去世之后则变成完全的非弹性)，对这些作品减少需求，就可能导致其价格的实质性下降。这是我们在上一章所讨论的拥塞外部性难题的一个例子，而它对于承认艺术品(包括由此所产生的演绎作品)的著作权，也提供了一种与激励无关的论据。有关将演绎作品的控制权赋予原始作品创作者的交易成本论据，在此同样可以适用。例如，结合了安迪·沃霍尔(Andy Warhol)所创作作品之形象的附属产品可能有几百件。在法律上，把著作权集中于沃霍尔基金会，而不是让每一个演绎作品的创作者享有单独的著作权，就可以借此而避免由多个原告来提起侵权诉讼，否则为在这样的诉讼中，法院将不得不决定，被告所复制的到底是这许许多多相似的和可广泛接触的作品当中的哪一个。而且，潜在的被许可人也可能获得建议，为了避免被这些人当中的某一个人提起诉讼的风险，最好是在向原始作品著作权人寻求许可的同时，也向其所有的演绎作品的著作权人寻求许可，这就大大提高了许可成本。沃霍尔的原始作品图片的著作权就足以防止他人对其各种不同演绎作品的非法复制了，因为，对一个演绎作品的复制也将侵犯原始作品的著作权。
当然，还有一个解决方案，就是对美术作品及其演绎作品拒绝给予著作权保护。法律对美术作品的著作权保护，以总体形势看，是弱于对大多数表达性作品的著作权保护的。因此，在决定法律应当如何解决与艺术品著作权相关的类似问题时，应当将这一点记在心上。
一、 后现代艺术的三大流派
(一) 抽象表现主义(Abstract Expressionism)
20世纪50年代后期与60年代早期，莫里斯·路易斯(Morris Louis)、肯尼思·诺兰(Kenneth Noland)、弗兰克·斯特拉(Frank Stella)与朱利斯·奥利茨基(Jules Olitski)等艺术家所创作的就是抽象表现主义绘画作品，其中，有关绘画就是描绘，甚至是对抽象形状的描绘这样的观念消失了。绘画不再是具象的，而且甚至不再是象征(亦即，象征与根据之间的区分消失了)。代之而起的，它变成了“关于”诸如“在油彩与基底(support)之间的冲突”或者绘画作品本身与画框边缘(画布的四边)之间的关系之类的东西。这些绘画是表达性的，但很难说它们表达的是一个思想。设想一下，就像在斯特拉的一组绘画作品中，观众所看到的是一系列的条纹，其宽度正好等于基底的厚度。这是绘画中的基本设计元素。其他画家是否可以对它自由进行复制?如果是，他们就将产生出在实质上与斯特拉的画作无法区别的绘画。或者考察一下杰克逊·波洛克(Jackson Pollock)与阿德·莱因哈特(Ad Reinhardt)稍早期的抽象表现主义绘画作品。任何一个画家，只要他采用了波洛克的技巧，即把油彩朝平铺于地板上的大幅油画布进行泼洒，或者复制了莱因哈特关于将表面完全涂成黑色的绘画思想，那么，他由此产生的绘画，就会分别与波洛克的画作以及莱因哈特的作品看起来非常相似。
(二) 波普艺术(Pop Art)
哲学家阿瑟·丹托(Arthur Danto)曾经提出，在波普艺术中，艺术变成了哲学。假如安迪·沃霍尔有一个想法，把一只普通的布瑞洛(Brillo)洗衣粉盒子当成一件艺术品摆在美术博物馆里，并以此为例说明这样的哲学命题，即艺术没有任何本质——任何东西都能够成为艺术，因为艺术的唯一标准就是它是否被相关共同体承认为艺术——那么，任何人如果复制了关于把一件普通物件放入一家美术博物馆的思想，都就将产生与沃霍尔的作品无法区分的艺术作品。
这些运动——(后来的)抽象表现主义与(沃霍尔的)波普艺术——是典型的现代艺术，而非个人的独特癖性。经济学家大卫·盖伦森(David Galenson)在一项研究中发现，“主流的现代艺术家对他们事业的普遍态度发生了一个世代性的转换”。在以前，重要的艺术家“高度重视其技巧和手艺的发展，这将使得他们能够描绘出视觉性感受，而他们的继承者却强调，用以表达思想或者情感的观念性方法(conceptual approach)才具有本质上的重要性”。但著作权法并不保护思想。
(三) 超现实主义(Superrealism)
这一流派的成员努力想要的，并且有时成功产生出来的是这样的绘画，它们乍看起来会被错认为是照片。如果另一位艺术家画了一幅与超现实主义绘画中的风景完全相同的画，那么这两幅画就将在实质上是不可区别的。超现实主义与我们前面所讨论的那两个运动并不相同，因为它强调的是技巧，而不是对思想的排斥。但是，把这三个运动连在一起看，就会发现这三者在著作权上都是有问题的。前两者所面临的问题是，如果给予其著作权，就可能被认为破坏了关于思想不能获得著作权这一原则，而所有这三者都存在的问题是，如果给予著作权，则法院在针对某一侵权行为的诉讼主张而作出裁判时，将面临严重的证据难题。此时的一个“复制件”，在事实上与原始作品不可区别，也将与其他东西，亦即不可享有著作权的其他东西在事实上不可区别，并且也许是它们的演绎作品，而不论这些东西是抽象表现主义或者波普艺术例子中的思想，还是超现实主义例子中的一个自然场景。
正如我们在第4章所看到的，以证据方面对著作权提出反对意见，在有关限制著作权保护范围的原理中是一个虽不显眼但很有意义的主题。它们反对为弗兰克·斯特拉所代表的极简的(minimalist)抽象表现主义和以沃霍尔的《布瑞洛洗衣粉盒》(Brillo Box)为例的波普艺术给予著作权，尽管对于超现实主义中的著作权，它们反对的力度要小得多，因为对它给予著作权并不见得比由摄影作品著作权所产生的问题更多。
拒绝给予像弗兰克·斯特拉以及安迪·沃霍尔这样的著名艺术家以著作权——这可真是一个令人吃惊的建议!但是，支持该建议的事实是，著作权并不构成艺术家激励中的非常重要的因素。设想有人在一家美术馆出示其所携带的一只布瑞洛牌洗衣粉盒子，并提出用它替代《布瑞洛洗衣粉盒》。美术馆当然不会对此提议感兴趣;任何的私人收藏者也不会感兴趣;从而，这样的复制并不会让沃霍尔的遗产减少一分钱。《布瑞洛洗衣粉盒》生来所存在的价值，并不在其物质对象，而是在于艺术家本人的身份，因此，它不会由于复制行为而受到损害。艺术家的身份则是受到商标保护的。考虑到市场对于一件斯特拉作品和与之相像者、一件沃霍尔作品和与之相像者是分得很清楚的，所以，第7章关于商标法的经济分析就意味着，原始作品的混淆性相似的复制件，除非它们带有一个明显的声明，否定其为真迹，否则，就是利用一种快速被人认出的该艺术家风格，从而损害了原始作品艺术家的商标。
诚然，艺术家从演绎作品(招贴画、装饰性瓷盘、印花布等等)中越来越多地获取可观的收入，对于诸如安迪·沃霍尔以及萨尔瓦多·达利(Salvador Dali)这样的著名艺术家来说，由此获得的收入则更多，但是，如果没有著作权，这些作品就可能未经艺术家许可而被生产出来，艺术家也因此不能从中获得任何收入回报。不过，这些演绎作品著作权的主要受益人，还是那些已经非常成功的艺术家，因此，由这些作品所带来的额外收入的激励效应，对他们来说可能真是很小的。当然，在一定程度上，由美术馆商店拥有著作权并且从中获取收入，就使一些不够有名的艺术家也可能间接受益，因为美术馆的收入越多，它收购新作品的财力就可能越强。
提到沃霍尔与达利就表明，支持对艺术作品给予著作权的最有说服力的论据，是发生拥塞外部性的潜在可能。如果对这些艺术家的演绎作品可以进行无限制的增殖扩展(proliferation)，就可能随着市场变得饱和并最终消亡而减少了这些作品的总价值。这种危险是实质性的，因为艺术家流行程度中趋附时尚的因素存在于一般公众之中，而他们的艺术品味不会通过训练或者出于经验而变得稳定。
……
展开
——劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig），哈佛大学法学院教授，知识共享（Creative Commons, CC）项目创始人
现代神话描绘了这样一幅画面，某一天，爱因斯坦在一块写满了奥妙演算的黑板旁深思良久，而后得出了这样一个生活化的发现：Time=$$。兰德斯与波斯纳就扮演了神话中爱因斯坦的角色，他们从各个方面揭示了经济效率的概念如何盛行于法律规则之中。这是一本信息丰富、令人着迷的书。对于那些造就法律的力量，书中的每一页都提出了新鲜刺激而又令人称奇的洞见。
——皮埃尔·N.勒瓦尔（Pierre N. Leval），美国第二巡回上诉法院法官
本书是迄今为止关于知识产权的zui重要的著作。
——威廉·帕特里（William Patry），美国众议院司法委员会前著作权顾问，谷歌资深著作权法律顾问，撰有8卷本《帕特里论著作权》（Patry on Copyright）
鉴于知识产权对现代经济具有巨大且日趋增强的重要性，本书当受人们欢迎，一部分读者甚至会浸淫其间，他们想要理解法律制度如何影响着这一特殊财产形式的开发、保护、使用和获利。本书系首次从一种功能主义的（经济）角度对知识产权法作全景式考察。它对专利法、著作权法、商业秘密法以及商标法的原则与规则的考察，选题独到，可读性强，并且在总体上具有极大价值。
——史蒂文·沙维尔（Steven Shavell），哈佛大学法学院教授，《法律经济分析的基础》（Foundations of Economic Analysis of Law）一书作者