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第十六节?按揭业务
案例67：个人住房贷款
摘要：单位冒用职工个人名义进行私贷公用的，个人不承担责任。银行向个人清收贷款并致使其在征信系统存在贷款逾期未偿还记录没有法律依据。造成个人财产损失和精神损害的，应予赔偿。
陈某原在某开发公司工作。2000年4月，该开发公司以陈某的名义与中国工商银行某支行签订个人住房借款合同，同时以陈某的名义向工行出具委托转账付款授权书，工行将借款转入开发公司。2002年9月，因该借款未按期偿清，工行便将陈某与开发公司作为被告向法院提起诉讼，法院判决陈某偿还借款及利息，开发公司负连带清偿责任，陈某对上述情况一无所知。
2007年12月，陈某与投资公司签订《房屋预定协议》，约定采用按揭付款方式购买商品房一套。陈某交完首付款欲办理按揭贷款时，发现其个人信用存在贷款逾期未偿还记录，陈某因此一直无法办理购房按揭贷款手续。协商无果，陈某提起诉讼，要求处理。审理中，投资公司按约解除预定协议，陈某已交的28万元定金不予返还。
裁判要旨
山东省济南市槐荫区人民法院一审判决被告工行限期在银行征信系统中消除原告不良记录、赔礼道歉，赔偿原告经济损失（被扣购房定金）、精神损害抚慰金等31万余元，被告不服上诉。济南市中级人民法院二审判决维持原判。二审判决生效后，被告已经全部履行判决所确定的义务。
法条链接
1.中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第二条?个人住房贷款（以下简称贷款）是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。
第七条?借款人应直接向贷款人提出借款申请。贷款人自收到贷款申请及符合要求的资料之日起，应在三周内向借款人正式答复。贷款人审查同意后，按照《贷款通则》的有关规定，向借款人发放住房贷款。
2.《贷款通则》第二十九条?所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。
3.银监会《关于进一步加强按揭贷款风险管理的通知》?坚持贷款风险审慎指标控制，严格借款人资格审查，注重从源头上防范贷款风险。要坚持面测面试和实访制，把做实每笔贷款的尽职调查作为发放贷款的前提条件。坚持落实借款合同面签制度，核实借款人首付款真实情况，采取切实有效措施防范“假按揭”、“假首付”现象的发生。
4.中国银行业协会《关于规范做好个人房地产按揭贷款业务维护市场秩序的自律共识》?各会员银行要规范贷前审查制度。银行要做好尽职调查，坚持独立审贷，重点审核借款人的信誉程度、收入证明、偿还能力的真实性。要与借款人面谈贷款申请，面签贷款合同。
重要提示
一、商品房按揭的法律性质
由于我国物权法对按揭制度未予明确规定，房屋按揭是属于不动产抵押还是让与担保的不同认识仍将持续。认识的分歧波及司法层面所造成的法律问题是：《担保法》第四十九条关于抵押物转让中未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定、《物权法》第一百九十一条抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，是否适用于房屋按揭，即抵押物转让的效力是否需经过抵押权人的同意，以及抵押物转让对抵押权行使的影响。赵红刚与王伟东按揭房买卖合同案：原告赵红刚将按揭房屋以原价款转让给被告王伟东。后原告按照担保法的相关规定，认为该转让行为无效。请求法院判令其与被告王伟东签订的房屋买卖合同无效，由被告返还房屋。一审法院新市区人民法院经审理认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原、被告签订的房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定被告王伟东以赵红刚的名义交纳按揭款，在交清按揭款后原告赵红刚为王伟东办理过户手续。故双方的合同并未涉及该按揭房抵押权人银行的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。法院依照《合同法》第五十二条、《物权法》第十五条之规定，判决如下：驳回原告赵红刚对被告王伟东的诉讼请求。乌鲁木齐市中级人民法院（2008）乌中民四终字第1006号民事判决书认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人签订的合同已实际履行了五年，合同系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，当事人应当按照合同约定的权利和义务全面履行。本案被上诉人正是按照双方的协议约定而占有、使用、受益该房屋，且被上诉人按照上诉人的名义交纳房屋按揭款，并没有损害特定抵押权人的利益。故上诉人认为合同无效，无法律依据。至于上诉人认为其利用公积金贷款购买房屋，又将房屋转让与被上诉人的行为违反了国家关于住房公积金管理制度的规定，不属于确认合同无效的禁止性法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的效力
犯罪嫌疑人假冒他人身份与银行签订购房抵押贷款合同，骗取贷款，其法律性质如何，所签订合同的效力如何？现行法律没有具体的规定，学界和司法界也存在不同的认识。司法界倾向性的观点是，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为的，因其签订合同系犯罪构成中的一部分，故签订合同的行为不再是普通的民事欺诈行为，而是构成犯罪的刑事诈骗行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，所以违反刑事法律的规定，损害的将不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，因此应认定该合同必然无效，并按照无效合同的原则予以处理。交通银行嘉定支行与朱建丽借款合同纠纷案：被告鞠爱芳把身份证交给朱建丽代其办理买房事宜。而朱建丽私刻鞠爱芳印章，冒充鞠爱芳到原告交通银行嘉定支行签订了一份购房抵押贷款合同，并以鞠爱芳的名义开了一个银行账户，将34万元贷款全部取走。后鞠爱芳在原来合同上补签了名字，先后还了1万余元贷款后停止还款。2005年，朱建丽被以诈骗罪判刑后，鞠爱芳名下房产作为刑事追赃被拍卖，原告银行分得拍卖款6.2万元。随后，鞠爱芳要求原告银行归还1万元贷款。但银行以鞠爱芳已在合同上补签名字为由，诉请偿还贷款本金及利息30余万元。上海市嘉定区人民法院以涉案抵押贷款合同系诈骗犯罪分子通过诈骗手段签订的合同自始无效为由，认定实际购房人的补签行为无效，判决驳回银行的诉讼请求。
三、抵押权难以实现的法律风险
（一）在房贷纠纷中，抵押人故意骗贷，银行未能有效防范贷款风险应是其主要原因之一
金融实务中，骗贷的主要手法主要表现为：虚构买卖合同骗取银行贷款、冒用他人身份证贷款、将贷款挪作他用及通过贷款进行不正当融资。上述情形均影响银行抵押权的行使。如上海市黄浦区法院审理的两起借款合同纠纷案：由于银行在审查放贷上的疏漏，两借款人通过互买互卖房屋从同一银行骗得了126万元贷款，且均因未按约还款被银行起诉。而双方至今仍居住在自己原来的房子里。因两人没有还款能力，又均只有一套住房，虽然银行方胜诉，但抵押权却至今无法得到实现。
（二）现行法律本身的原因造成的风险
1.现行法律规定的制约
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”对于被执行人及其所扶养家属生活必需的已设定抵押的房屋，最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定了严格的条件和程序。该司法解释第二条规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。”第三条规定：“强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。”第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”最高人民法院执行办负责人就执行抵押房屋的规定的司法解释答记者问时指出：这一规定体现了这样一种理念，即被执行人的财产只有一处已设定抵押的房屋时，人民法院在执行中可以“以小换大、以差换好、以远换近，但不能从有到无”。
为了进一步使执行房屋变得更具有可操作性，解决“执行难”的问题，2015年5月5日开始实施的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》又对执行房屋作出了更为细致的规定，其中第二十条规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。”即使如此，在具体执行过程中，执行房屋仍然面临着诸多不确定因素。
2.现行法律制度实施的障碍
尽管人民法院为解决抵押房屋的执行提出了执行方案，但由于缺乏相应的配套措施，仍不能有效解决执行中涉及的有关问题。如银行并非房地产企业，难以提供合适的房源，房产过户等一系列交易行为都是通过合同这一自愿行为来完成的，而被执行人拒不配合也造成了执行的障碍。更何况随着居民住址的改变，还涉及户籍、子女入学、交通等一系列涉及城市各职能部门的协调和管理的问题，因此仅依赖于司法机关的一个规定，而没有全社会的配合，执行问题尚难以得到有效的解决。
3.抵押物即房屋本身的风险
抵押房屋本身如存在产权纠纷、相邻纠纷、承租纠纷、继承纠纷或房屋自身有瑕疵，如房产与土地使用权不一致、未经批准的超面积建筑等导致的无法正常交易等，都导致了法院强制执行的障碍。
4.市场风险
金融危机、不可抗力因素给房贷带来的冲击。由于金融危机的冲击，致使借款人预期收入能力下降或失去工作，降低或丧失了还款能力。
5.抵押权难以实现的救济
在抵押权难以实现的情况下，债权人可不行使抵押权，而可要求或请求法院以债务人抵押财产之外的财产清偿债权。现行《担保法》、《物权法》只是规定债权人就抵押物优先受偿，并未禁止由抵押人之抵押物之外的财产清偿债务。最高人民法院法官认为：在《物权法》和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在对抵押财产行使抵押权之前，可以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿的要求，债权人清偿后，抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样有利于债权人债权的实现。
案例68：汽车消费贷款
摘要：银行未有效地行使贷时审查，致使汽车经销商盗用客户的名义进行贷款，涉嫌合同诈骗。银行不能向被盗用者追收贷款。
2003年9月8日，中国工商银行股份有限公司北京西客站支行（以下简称西客站支行）与徐连、北京北方宝琦达汽车贸易有限公司（以下简称宝琦达公司）签订《中国工商银行北京市分行个人借款合同》，用于购车。合同约定徐连授权西客站支行将贷款直接划入宝琦达公司在西客站支行的账号，宝琦达公司为合同项下的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用提供连带责任保证担保。
西客站支行如约发放了贷款。但此后徐连多次违约。西客站支行起诉后，法院一审判决徐连偿还西客站支行贷款本息，宝琦达公司承担连带清偿责任。
徐连不服一审法院上述判决，上诉称：一、宝琦达公司通过“合法手续”占有徐连借款14万余元。二、14万余元完全被宝琦达公司操纵，徐连并没有委托宝琦达公司偿还近二分之一的借款。三、徐连从借款之日起一直认为借款未果，西客站支行对宝琦达公司占有借款应该明知。四、西客站支行放弃监督贷款的使用，造成重大损失。宝琦达公司连续18个月没有还款，西客站支行也没有联系徐连，联系的时候就是起诉了，西客站支行的这种行为令人不解。五、宝琦达公司利用各种手段，让徐连在空白贷款合同和借据上签了字。然后，宝琦达公司背着徐连在西客站支行将款贷了出来，并模仿笔迹开了账户。之后，宝琦达公司用徐连的名义陆续还了一部分贷款。每个月的还款都不是徐连还的，都是宝琦达公司去还的，而且每个人的还款时间都基本相同，时间相差仅几秒钟，银行办理业务的人也基本都是一个人。这些均说明是宝琦达公司利用了徐连的名义在贷款。一审判决后，徐连认为这个事件应该属于宝琦达公司诈骗，所以向公安机关报了案。请求将此案移送公安机关立案侦查，对宝琦达公司责任人依法论处；申请取消在银行的不良记录。
裁判要旨
北京市第一中级人民法院在审理本案过程中，经向有关公安机关调查，证实宝琦达公司工作人员因涉嫌合同诈骗被刑事立案侦查，本案所涉纠纷已并案侦查。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于本案争议的事实，涉嫌有关经济犯罪，已经由公安机关并案侦查，故本案不属于经济纠纷案件。裁定：驳回中国工商银行股份有限公司北京西客站支行的起诉。
法条链接
1.最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条?人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
2.《汽车贷款管理办法》第二条?本办法所称汽车贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买汽车（含二手车）的贷款，包括个人汽车贷款、经销商汽车贷款和机构汽车贷款。
3.中国银监会办公厅《关于汽车贷款风险提示的通知》
一、加强贷款空白合同管理
各银行业金融机构空白汽车贷款合同必须由银行控制，严禁由经销商掌握；在发放汽车贷款时，必须要与借款人本人面签合同，由借款人本人填写合同约定的贷款金额、还款金额等重要事项，不准由经销商代替，避免合同将来产生诉讼争议。
二、加强对经销商担保能力审核
各银行业金融机构要严格审查经销商即担保人诚信状况、担保能力，严禁经销商超能力担保，防范担保人在银行业金融机构起诉时下落不明，银行业金融机构权益不能得到有效保护问题。对经销商的授信要严格按照公司业务程序办理，不得将其归入零售业务进行操作与管理。
三、加强贷前调查
各银行业金融机构要加强对借款人提交申请资料的审核，重点审核借款人的信誉程度、收入证明、偿还能力的真实性。要科学制定个人资信评估标准和识别业务真实性的贷前审查制度，实行双人调查。要借助个人征信管理系统和信息系统，了解审查借款人的基本信息、信用程度、诚信状况；必须要与借款人进行见面谈话，实地调查借款人的真实居住地、核实贷款抵押的真实性，了解抵押物所有权、变现能力等情况。
四、严格贷中审查和贷后管理
各银行业金融机构要严格审批程序，认真审核贷款资料的真实性、可靠性，尤其是对借款人和经销商诚信度、还款能力等事项要进行严格和独立的审查。在贷款发放后，要加强贷款用途的管理，防止贷款挪作他用，密切检查和监控借款人还款能力变化和还款意愿，一旦发现不良还款记录，要及时督促借款人和担保人履约还款，必要时依法及时提起诉讼或申请仲裁。
五、规范账户管理
各银行业金融机构要加强对贷款账户管理，借款人还款账户要由其本人持有效证件开立，避免经销商直接控制贷款，甚至挪作他用。
重要提示
一、私贷公用的效力
私贷公用系指单位借用、盗用、冒用自然人的名义套取银行信用，获得银行贷款，并由其归还贷款的行为。实践中经常出现汽车经销商和房地产开发商为了解决企业的流动资金不足，利用员工或其他人的名义套取银行贷款的行为。某银行诉张某借款合同纠纷案：张女士是一家担保公司的职员，该担保公司以办理保险的名义要求员工上交身份证，并在未告知张女士的情况下，用其身份证办理了汽车消费贷款，用该贷款购买的车辆也没有落到张女士名下。后该公司经理携款潜逃。张女士也因连续多次未还贷款而被起诉。法院经审理认为，担保公司虽然使用张女士的身份证与银行签订借款合同，但由于张女士并没有授权担保公司为其办理汽车贷款，且借款合同上的签字也非张女士本人，担保公司的行为属于无权代理，故偿还贷款应当是担保公司的责任，与张女士无关。
二、私贷公用案件的认定与处理
“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高，无法直接通过金融机构获取贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。
对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：（一）单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；（二）与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；（三）金融机构是否直接将款项打入单位账户或者专设账户，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；（四）是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。
《合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。参照这一规定，如果金融机构订立合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。
实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。
三、私贷公用法律风险
1.增加银行的经营风险，导致银行信贷资金受损。
私贷公用作为一种不正当的融资行为，其风险之一是增加银行的经营风险，导致银行信贷资金受损。其根源主要在于银行为片面追求业绩而疏于审核、管理，把避免损失的希望寄托于开发商的诚信和还款能力。在按揭业务中，较之于汽车消费信贷，由于商品房预售具有购买人数众多且较为集中、贷款数额较大的特点，更容易成为开发商私贷公用的“重灾区”。如北京市第二中级人民法院审理的森豪公寓假按揭骗贷案：森豪公寓开发商虚构257名购房者骗取中国银行北京分行7亿元人民币贷款。此案涉及开发商、银行、中介服务、虚假购房人等多方，涉及信用证诈骗罪、合同诈骗罪、出具证明文件重大失实罪、国有企业人员失职罪等多项罪名。此案是银行违规导致假按揭的近年来发生的最大的诈骗案，可以说是违规放贷的典型代表、极致表现。银行的层层防线如虚设，一次次小的违规的累加最终酿成大的损失。私贷公用涉及的刑事犯罪，在汽车消费贷款纠纷案件的审理中，发现借款人以非法占有为目的，采用以下手段，骗取银行贷款，具有诈骗犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理：（一）盗用他人身份证明、伪造他人签字，签订贷款合同；（二）使用伪造、变造的身份证明，隐瞒真实身份，签订贷款合同；（三）以非法占有为目的，采用其他手段骗取银行贷款的。
2.私贷公用由于银行违规所致，其自身在个案中可能要承担相应的责任。
针对私贷公用借贷纠纷如何确定被告，《人民司法》研究组认为：韩某作为村委会会计，虽以个人名义向信用社贷款，但所贷得的款项全部用于村里经营玩具厂及归还村里以前的贷款，是典型的私贷公用，真正的贷款人是村委会。如果情况属实、证据确凿，可以将村委会列为被告。同时应该指出的是，若信用社明知韩某的行为是私贷公用仍将款贷给他，亦有一定过错，应付相应责任。
3.我国建立征信系统后，由于私贷公用的名义借款人为个人，当单位作为实际用款人不能按期支付贷款本息时，该个人将被在征信系统自动生成不良记录，由此给个人造成的财产损失及精神损害，银行要根据其过错承担责任。
风险规避
一、贷款合同的签署应坚持本人原则
即由借款人本人直接与贷款人签订贷款合同。《贷款通则》第二十九条规定：“所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。”
二、履行调查职责
法律要求贷款人对借款人履行尽职调查职责，是因为这是防范贷款风险的第一道防线。《个人贷款管理暂行办法》第十三条规定：“贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，形成调查评价意见。”
三、审核借款人与其开发商、销售商之间的关系
借款人如系其职工，且涉及该单位大部分职工借款的，应予以高度关注并进行调查。
四、加强对借款资金的监管
如借款人未按借款合同约定使用贷款，而是转借给单位使用，银行应及时采取相应的措施，防止损失的发生或扩大。《贷款通则》第二十二条规定：借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款。
案例69：借款合同与保险合同分属不同法律关系，不应合并审理
摘要：保证保险作为保险公司推出的财险品种，其保证的内容不同于《担保法》中的保证，银行在借款合同纠纷中，不应将保险公司作为共同被告一并起诉，要求其承担连带还款责任。
自2000年始，某银行向多名自然人（借款人）提供了10万元至30万元的车辆消费信贷；同时，车行为借款人提供保证担保，车辆挂靠单位（运输公司）为借款人提供抵押担保，保险公司为借款人提供保证保险。后因借款人欠贷不还，银行将借款人、车行、车辆挂靠单位、保险公司一并起诉到法院。个人机动车辆贷款保证保险系新型险种，车辆消费贷款案系新型民事纠纷案件。青岛自2001年保险公司推出此险种，贷款总额达2亿余元。至2004年，青岛市两级法院受理此类案件达1800余起。
裁判要旨
法院认为，保险合同与借款合同是两个不同的法律关系，但二者具有关联性，遂合并审理。由于各法院对此类案件认识不同，于是根据被告人员组成和原告诉讼请求分别作出三种不同的判决：其一，判决保险公司、车行、车辆挂靠单位承担连带清偿责任；其二，判决保险公司赔付贷款本息、逾期付款利息和律师代理费各80%；其三，判决保险公司直接对借款本息和对方的律师代理费承担赔偿责任。后青岛市检察院以上述判决将借款合同纠纷与保险合同纠纷合并审理程序错误、对保险人应承担的责任性质认定错误为由，依法提出抗诉。至2005年11月，有关基层法院先后开庭再审抗诉案件，均认为检察机关抗诉理由成立，原判确有错误，并判决撤销原判，驳回原告对保险公司的诉讼请求。对未抗诉的其余此类案件，法院也均予自行纠正。
……
第一章储蓄业务中的法律风险与规避
第一节储蓄法律性质 // 003
案例1：储蓄所擅自冲正差错款被判返还 // 003
重要提示：一、存款法律性质 // 004
二、储蓄合同的法律性质 // 004
三、侵权纠纷与合同纠纷的责任构成 // 006
风险规避：一、
银行在制定内部规定及业务操作规范时，应正确选择
指导自身行为的法律依据 // 007
二、银行应树立储蓄存款系债权债务关系的观点 // 009
三、储蓄存款合同纠纷的举证责任 // 010
第二节存款自愿 // 011
案例2：银行擅自改变存款方式致储户损失应担责 // 011
重要提示：一、存款自愿 // 013
二、存款自愿的异化 // 013
风险规避：一、自助设施如何保护储户的存款自愿 // 014
二、存款业务应尊重储户的意志 // 015
三、过错责任的司法认定 // 015
第三节取款自由 // 016
案例3：限制储户取款自由违法 // 016
重要提示：一、取款自由 // 017
二、取款自由与保证支付 // 018
三、银行限制储户取款自由的类型 // 019
风险规避：一、清理并规范内部文件 // 020
二、银行内部规定在诉讼中的法律地位 // 020
三、因故不能提供服务时的应对措施 // 021
四、实行存款账户实名制前的存款支付 // 021
第四节存款有息 // 023
案例4：计息规则告知方式不当，具有过错应承担相应诉讼费用 // 023
重要提示：一、告知义务 // 024
二、未约定利息的支付 // 027
三、约定利息的支付 // 029
风险规避：一、告知义务的履行 // 029
二、告知义务的履行方式 // 030
三、妥善保存证据，并注意法律对证据的要求 // 030
四、履行告知义务与纠纷控制 // 030
五、防止银行员工高息揽储 // 031
第五节为储户保密 // 033
案例5：未对储户提供保密的交易环境应负违约责任 // 033
重要提示：一、为储户保密 // 034
二、违反保密原则的民事责任 // 035
风险规避：一、银行应全面加强安全、保密措施 // 035
二、涉及此类案件的诉讼对策 // 036
第六节账户开立 // 037
案例6：金融机构应对开户人及取款人的身份证件进行实质审查 // 037
重要提示：一、银行的审查义务：形式审查还是实质审查？ // 040
二、反洗钱义务 // 042
三、联网核查系统 // 043
风险规避：一、银行应按实质审查的标准开办业务 // 044
二、有效身份证件的审查 // 044
第七节挂失 // 047
案例7：违规挂失不记名存单应担责 // 047
重要提示：一、关于挂失的法律性质 // 049
二、关于挂失的信息提供 // 050
三、关于口头挂失 // 051
四、
关于挂失的代理（代为挂失）：司法解释与规范性文件的冲突 // 052
五、关于银行受理挂失的时间要求 // 054
六、记名存单与不记名存单 // 054
七、关于挂失的程序 // 054
风险规避：一、防范以挂失方式冒领他人存款 // 056
二、诉讼应对 // 056
第八节存款差错 // 057
案例8：未排除合理性疑点，不能要求储户返还差错款 // 057
重要提示：一、不当得利案件的证明责任分配 // 058
二、高度盖然性 // 059
风险规避 // 060
第九节特别约定 // 061
案例9：银行未履行与储户的特别约定应承担违约责任 // 061
重要提示：一、特别约定 // 062
二、特别约定的方式 // 063
风险规避：一、
谨慎与储户订立存取款的特别约定，当银行无法满足其储户的特别要求时，有权不予订立合同 // 064
二、
银行与储户订立特别约定后，就应按照约定全面履行
义务 // 064
三、对约定无效的处理 // 064
第十节存单纠纷 // 065
案例10：银行不能仅以底单记载内容否定存款关系 // 065
重要提示：一、一般存单纠纷 // 068
二、存单的真实性 // 068
三、存款关系的真实性 // 069
风险规避：一、防范金融犯罪，减少存单纠纷 // 069
二、审查存单的真实性 // 070
三、审查存款关系的真实性 // 070
案例11：银行应对帮助违法借贷的过错承担责任 // 070
重要提示：一、
一般存单纠纷与以存单为表现形式的借贷纠纷的界定 // 074
二、交付与指定 // 074
风险规避：一、正确确定案由 // 075
二、及时采取保全措施 // 076
第十一节网上银行 // 077
案例12：网上银行储户信息被盗，银行未尽安全保障义务应担责 // 077
重要提示 // 079
风险规避：一、加强对网上交易数据的保存和管理 // 080
二、采取银行风险安全提示 // 081
三、严格遵守支付限额的管理规定 // 081
四、诉讼对策 // 081
第十二节对公存款 // 082
案例13：因管理不慎公章被盗用，具有过错，应承担责任 // 082
重要提示：一、民事责任 // 085
二、刑事犯罪与民事责任承担 // 085
三、印章及员工的管理 // 085
风险规避：一、未尽审查之责违规开户的风险 // 086
二、重要空白凭证未能规范管理的风险 // 087
三、客户预留印鉴未能规范操作的风险 // 088
四、单位存款的挂失风险 // 090
第十三节服务收费 // 091
案例14：依法成立的合同应予信守，单方变更法律不予支持 // 091
重要提示：一、商业银行服务价格的性质 // 095
二、默示的意思表示 // 096
风险规避：一、建立完善的中间业务合同的管理制度 // 096
二、合理设计合法、简便的合同变更程序 // 097
第十四节资金证明 // 098
案例15：出具虚假资金证明，具有过错承担赔偿责任 // 098
重要提示：一、注册资金性质 // 102
二、虚假资金证明责任的法律适用 // 102
三、虚假验资责任的顺位 // 103
风险规避：一、责任顺位的抗辩 // 103
二、诉讼时效的抗辩 // 104
三、因果关系的抗辩 // 104
第十五节先合同义务 // 106
案例16：储户存款被抢，银行承担缔约过失责任 // 106
重要提示：一、缔约过失责任 // 107
二、先合同义务 // 108
三、合同利益 // 108
风险规避：一、营业场所的安全保障 // 108
二、办理业务时的诚信服务 // 109
第十六节附随义务 // 110
案例17：储户受到伤害，银行承担附随义务 // 110
重要提示：一、附随义务 // 113
二、储蓄存款合同中的附随义务 // 113
风险规避：一、全面更新对合同履行的观念 // 116
二、补充赔偿责任的风险化解 // 117
三、银行免责的举证责任 // 117
第二章银行卡业务中的法律风险与规避
第一节银行卡申领 // 121
案例18：管理存在疏漏，对客户被骗资金担责 // 121
重要提示 // 124
风险规避：一、银行卡申领阶段风险责任的主要体现 // 124
二、诉讼对策 // 125
第二节银行卡服务 // 126
案例19：银行热线不作为，储户损失应赔偿 // 126
重要提示：一、银行承诺的性质 // 128
二、挂失止付 // 128
三、短信提示不具有免责效力 // 129
风险规避：一、谨慎承诺 // 129
二、规范宣传行为 // 130
第三节银行卡收费 // 131
案例20：违反收费管理办法，多收费用应予返还 // 131
重要提示：一、联合发行银行卡业务的法律性质 // 133
二、联合发行银行卡业务的特殊性 // 133
三、规范服务价格的重要性 // 133
风险规避：一、规范收费 // 133
二、收费的依据合法 // 134
三、收费的程序合法 // 134
第四节信用卡消费 // 135
案例21：为非持卡人签名的消费付款，银行未尽审核义务应承担责任 // 135
重要提示：一、银行卡消费 // 136
二、银行卡法律关系 // 136
三、特约商户与发卡行责任承担 // 137
风险规避 // 138
第五节银行卡遗失 // 140
案例22：银行为持假身份证者大额提款具有过错 // 140
重要提示：一、
银行卡遗失与密码泄露共同构成银行卡纠纷的主要
诉因 // 143
二、以银行卡为介质的存款纠纷的举证责任 // 143
风险规避 // 144
第六节密码泄露 // 145
案例23：银行应对客户存款被非法划取担责 // 145
重要提示：一、本人行为原则 // 146
二、密码泄露的责任承担 // 148
风险规避 // 150
第七节透支 // 152
案例24：保证人对超额度透支不担责 // 152
重要提示：一、恶意透支与善意透支 // 155
二、格式条款 // 156
三、保证人的保证范围 // 156
风险规避：一、规范保证协议 // 157
二、及时采取措施 // 157
三、对相关章程及其协议的规范 // 157
第八节自动取款 // 159
案例25：利用自助银行实施犯罪，银行负有防范义务 // 159
重要提示：一、自动取款机及其配套设施的安全问题 // 162
二、高科技产品本身的瑕疵带来的风险承担 // 162
风险规避：一、
加强对营业网点的安全保护，并研究其防范风险的
措施 // 163
二、储户和银行之间责任的分担 // 165
第九节不良信用记录 // 167
案例26：征信系统不良信用记录有误，银行未尽审查义务构成侵权 // 167
重要提示 // 172
风险规避：一、因个人征信系统记录而产生的纠纷类型 // 172
二、纠纷控制 // 174
第三章支付结算业务中的法律风险与规避
第一节汇票签发 // 179
案例27：银行签发汇票应尽到通常的审查义务 // 179
重要提示：一、原因关系 // 180
二、原因关系的审查 // 180
风险规避：一、营业执照的审查 // 181
二、合同的审查 // 182
三、签字、盖章的审查 // 182
四、
以合同是否完整、整洁来判断是否有变造、伪造的
嫌疑 // 182
五、将上述材料与其他申请材料一起存档备查 // 182
第二节背书转让 // 183
案例28：汇票持有人对背书不连续的汇票不享有票据权利 // 183
重要提示：一、票据文义性 // 186
二、背书连续不是持票人享有票据权利的唯一证明方式 // 186
三、空白背书 // 187
四、背书涂销 // 189
五、禁止背书转让及票据权利受限制的情形 // 189
风险规避：一、背书不连续的法律风险 // 190
二、票据背书的审查事项 // 190
第三节汇票解付 // 192
案例29：非银行汇票的当事人无权就汇票解付行为主张权利 // 192
重要提示：一、银行汇票申请人的法律地位 // 196
二、
银行汇票出票行和代理付款行的法律地位与责任
承担 // 197
三、解讫通知 // 197
风险规避：一、付款人的审查义务 // 199
二、付款人的审查方式 // 199
三、付款人承担实质审查义务的情形 // 199
第四节票据抗辩 // 200
案例30：票据债务人对持票人抗辩应依法进行 // 200
重要提示：一、抗辩权 // 202
二、抗辩事由 // 203
三、票据抗辩的限制（切断） // 204
风险规避 // 204
第五节票据效力 // 206
案例31：银行解付无效票据应承担责任 // 206
重要提示：一、票据有效的构成要件 // 207
二、票据签章与票据效力 // 208
三、禁止转让票据的效力 // 209
风险规避：一、票据伪造、变造的责任承担 // 209
二、对无效票据付款的诉讼处理 // 210
第六节汇票承兑 // 211
案例32：票据关系的存在不以原因关系的成立和有效为前提 // 211
重要提示：一、票据无因性 // 213
二、承兑签章形式缺陷的票据责任承担 // 214
风险规避：一、及时向汇票申请人书面告知其拒绝兑付 // 214
二、在票据诉讼中依法抗辩 // 215
第七节贴现审查 // 217
案例33：违规开户具有重大过失 // 217
重要提示：一、现行法律对贴现业务的基本要求 // 219
二、银行办理贴现的注意事项 // 219
风险规避：一、贴现审查义务 // 221
二、重大过失的认定 // 222
三、非票据行为与重大过失 // 223
第八节票据保证 // 225
案例34：为票据付款人付款提供担保，承担保证担保责任 // 225
重要提示：一、票据保证 // 227
二、票据保证法定记载事项与票据保证效力 // 227
三、票据保证的范围 // 228
风险规避：一、设立票据保证的形式要件 // 228
二、票据保证纠纷的审查重点 // 228
第九节支票付款 // 229
案例35：变造的支票被兑付，银行未能识别付款具有重大过失 // 229
重要提示：一、银行作为善良管理人的谨慎注意义务 // 231
二、银行对票据付款的实质审查义务 // 231
风险规避 // 232
第十节票据结算 // 233
案例36：委托收款银行不能行使利益返还请求权 // 233
重要提示：一、委托收款人的法律地位 // 234
二、利益返还请求权 // 234
风险规避：一、票据结算纠纷中的法律适用 // 235
二、票据结算纠纷中的责任认定 // 236
三、
基于票据结算产生的纠纷，付款行应选择适当的救济
方式 // 237
四、
恪守“银行不垫款”的结算原则，可有效避免纠纷的
产生 // 237
第十一节公示催告 // 239
案例37：空白储蓄存单不能通过公示催告程序进行救济 // 239
重要提示 // 241
风险规避：一、票据丧失后的救济方式 // 241
二、银行受理票据时的审查职责 // 242
第十二节除权判决 // 243
案例38：法院除权判决致票据无效，持票人行使票据权利受阻 // 243
重要提示：一、除权判决 // 245
二、正当理由 // 245
风险规避：一、除权判决的撤销 // 246
二、银行对经除权的票据如何行使诉权 // 247
第四章担保业务中的法律风险与规避
第一节保证合同的成立 // 251
案例39：保证合同因不是当事人真实意思表示而不成立 // 251
重要提示：一、保证合同的成立方式 // 255
二、保证合同的成立条件 // 255
三、对已到期债务提供保证的法律性质 // 258
风险规避：一、保证合同签署过程中的风险控制 // 259
二、合同文本的审查 // 260
第二节保证合同的效力 // 261
案例40：企业法人联合体的担保行为无效 // 261
重要提示：一、保证合同无效的情形 // 264
二、保证合同无效后的责任承担 // 266
三、格式合同中未按使用说明加注的条款效力 // 268
四、《物权法》解读：担保合同的独立性效力 // 268
风险规避：一、加强对保证人主体资格的审查 // 270
二、违反公司法规定进行担保的效力及担保审查 // 270
第三节保证责任的免除 // 274
案例41：
保证期间届满后，担保人在催款通知书上签字、盖章也不再承担保证责任 // 274
重要提示：一、催收贷款通知书的性质 // 276
二、保证责任的免除事由 // 276
风险规避：一、积极行使权利，防止权利灭失 // 279
二、保证人的保证责任消灭后的补救措施 // 279
第四节保证期间 // 284
案例42：保证期间约定不明，银行应在两年内主张权利 // 284
重要提示：一、保证期间与诉讼时效 // 286
二、保证期间的约定 // 287
三、保证期间的权利主张 // 289
四、主债务人进入破产程序后对保证人的权利主张 // 289
风险规避：一、保证期间的约定 // 290
二、未约定保证期间的，银行可与保证人重新约定 // 290
三、及时主张权利 // 290
第五节借新还旧 // 292
案例43：银行转嫁贷款风险以新贷扣还旧贷，担保人不负保证责任 // 292
重要提示：一、关于民事欺诈 // 294
二、借新还旧的构成要件 // 295
三、借新还旧的法律性质 // 295
四、保证人对借新还旧承担保证责任的条件 // 296
五、
借贷双方连续借新还旧，后几笔贷款的担保人与最初一笔贷款不是同一人的，担保责任如何确定？ // 297
风险规避：一、针对保证人的借新还旧 // 297
二、针对抵押人（出质人）的借新还旧 // 298
第六节抵押担保 // 299
案例44：未经房屋所有权人同意，抵押贷款合同无效 // 299
重要提示：一、关于企业法人分支机构的财产抵押 // 300
二、关于国有企业机器、设备抵押的效力 // 300
三、关于重复抵押 // 300
四、最高额抵押 // 301
五、不规范抵押行为的效力认定 // 302
六、划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题 // 303
风险规避：一、对抵押人的审核 // 304
二、对抵押物的审核 // 304
三、依法对抵押物进行评估 // 307
四、防止恶意抵押的设定 // 307
第七节抵押登记 // 311
案例45：未作抵押物登记的抵押合同不生效 // 311
重要提示：一、抵押登记效力 // 314
二、抵押登记与抵押合同效力 // 315
三、《物权法》施行后与相关法律的衔接及适用 // 315
四、抵押未成立与保证的关系 // 316
