第一章过失相抵制度概述
过失相抵是一项有着悠久历史的法律制度，其内涵非常丰富，关于过失相抵的概念、特征、法律效力等基本理论，一直以来学界有着不同的观点和见解，作为研究过失相抵制度的基础，从立法论和解释论的角度厘清过失相抵的概念、特征、与其他制度的区别以及过失相抵的性质、类型等问题，对于本研究有着重要意义。
一、过失相抵的起源与展开
从侵权法的发展历程来看，在古代习惯法的早期既没有损害赔偿的概念也没有过失的规定，那时基本上是以受害人及其血亲对加害人进行同态复仇的方式平衡当事人之间的利益直到古代习惯法的后期才逐渐产生了用损害赔偿的方法代替同态复仇的变通方法。进入古代成文法时期之后，开始出现过失的概念，但依据过失确定损害赔偿的原则并未出现，在侵权归责原则上实行的是结果责任原则，即不管加害人有无过错，只要造成受害人的损害，加害行为人就要承担损害赔偿责任。罗马法时期过错责任原则的确定，为过失相抵制度的产生奠定了基础。通说认为，早期的过失相抵制度来源于罗马法上的“旁氏规则”，由于罗马法在世界民法发展史上的重大影响，近现代大陆法系的绝大多数国家在编纂民法典的过程中，通过对罗马法“旁氏规则”不同程度的修正，相继在本国的民法典中对过失相抵制度做出了规定，更好地体现了侵权法是权利救济法也是自由保障法的特点。《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”该规定明确了在加害人与受害人的过错共同造成损害发生时，可以减少或者免除加害人的损害赔偿责任。德国法上关于过失相抵制度的规定对《日本民法典》、《瑞士债务法》、《路易斯安娜民法典》以及《捷克斯洛伐克共和国民法典》等国家有关该制度的规定产生了较大的影响。与德国民法典的规定不同，《澳门民法典》、《葡萄
牙民法典》和《阿根廷民法典》则根据不同的规则原则并区分受害人的过错程度分别规定相应情形下的过失相抵规则，从而确定加害人损害赔偿责任减轻或免除。罗马法的“旁氏规则”对英美法系的过失相抵制度的确立也产生了一定影响。早期的普通法认为，若受害人有过失，则加害人不负赔偿责任。其依据是，被告的行为只是估计的原因，由于原告过时的介入，使因果关系发生中断，因此被告应被免除赔偿责任。[1]1855年，美国佐治亚州的一个法令采
纳了比较过失的概念。1926年《联邦雇主责任法》第53条规定，如果因为雇员的过失造成其死亡，不得因为雇员有过失而免除雇主的责任，在此情况下，陪审员应根据雇员的过失程度减轻雇主的责任。英国《1945年法律改革法》正式确立英美法系民法的共同过失制度，法律后果是减轻损害赔偿数额。我国古代侵权法很少涉及过失概念，更无有关过失相抵制度的记载。直到近代的《大清民律草案》中才出现“侵权行为”一词，并在该草案的第三部分用19个条文对损害赔偿的具体方法做出了规定。《民国民律草案》也对侵权损害赔偿作了规定，并且在第261条明确了侵权行为混合过错的赔偿方法。之后的《中华民国民法》继承了《民国民律草案》的大部分内容，对过失相抵没有进一步的规定。新中国成立后，1986年的《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”可以看出，该条规定仅对于因受害人的过错而相应减轻侵权人赔偿责任做出了规定，但该规定明显过于抽象简单，且对受害人过错是否可以免除加害人的损害赔偿责任未作规定，因此极不利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003年12月26日最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度做出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第2款规定：“适用民法通则第一百〇六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”这一规定扩大了过失相抵制度的适用情形和法律效力，受害人过错导致损害发生或损害扩大的场合均可适用过失相抵，在效力上可以减轻加害人的赔偿责任也可以免除加害人的赔偿责任。2009年通过的《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”明显是沿袭了《民法通则》的相关规定。
二、过失相抵的法理基础
关于侵权法上过失相抵的法理基础，存在着损失分担说、惩罚不当行为说、损害控制说、危险领域说、因果关系说、保护加害人说、过错责任说、公平及责任自负说等诸多学说。[1]
通常认为，盖损害之发生或扩大受害人既与有责任，若尚得请求全部赔偿，非仅对加害人失诸过酷，与诚信原则亦有违背，是以于此情形，应由法院斟酌双方原因力之强弱与过失之轻重，以定责任之有无及其范围。[2]该法理之实质在于在当事人之间公平分担已发生之损失。但若仅言公平，难以与民法上其他制度相区分，在此基础上，又发展出了更为细致的法理。代表性的主要有以下几种视角的解读。其中之一是对称性理论。该学说认为，民法上的自己责任原则，强调个体须为自己的行为负责，不仅体现为加害人要对自己致他人损害的行为负责，也体现为受害人要对自我致害行为负责。为此，德国民法理论认为，与有过失的情形和加害人责任的情形，在事实构成该当性（包括法益侵害行为、条件关系、客观归责等）、不法性和可责性诸方面，存在着结构上的相似性和对称性。[1]该理论的实质是平等对待原则，即，有必要对加害人和受害人做同等对待。在美国，也存在着类似的考虑。例如，在完全阻却原告获得赔偿的“助成过失”理论中，《第三次侵权法重述责任分担编》也认为，“原告的过失应依据适用于被告过失的标准来定义。特别适用于原告过失的各种严格法律学说均已被废止”，[2]其实质也是平等对待原则。依此等理论，与加害人责任被区分为过失责任和危险责任一样，在受害人“责任”领域，也同样存在着“过失”责任和“危险”责任；前者主要是受害人的不真正义务的违反（如损失发生的防止义务和损失扩大的防止义务等），后者则主要是指“与有危险”问题。但是，受害人的不真正义务违反或“与有危险”虽然促成了损害的发生或损害的扩大，但并非都要因此进行赔偿额的减额。与加害人责任一样，其亦存在有责性或免责事由的考量，如社会相当性、正当防卫、紧急避险等，亦都同样适用于受害人的不真正义务违反之情形。该学说遵循的平等性和对称性，从表面上看起来，就如同数个加害行为共同造成了同一的损害，由各行为人就其自身造成的损害承担责任。但即使如此，实际上，当事人之间的责任分担，并不仅仅依照各自行为的原因力或因果关系进行分担，而同时亦需衡量归责性的程度，在这点上，与完全的对称性并不同。例如，对于故意加害行为，并不考虑受害人的与有过失问题；在衡量时，重度的有责性及高度危险性与轻度的有责性之间，虽然前者的估值远大于后者，但并非完全排斥后者。而在日本，随着日本判例法理对过失相抵制度的扩张适用，日本学者为了解释过失相抵制度的本质，又在前述对称性理论的基础上，从各个角度展开了深入分析，以使得学说与日本判例法理尽可能趋于一致。其通常可以概括为：过失相抵原则之法理基础，得自受害人分担损害赔偿，及加害人责任减轻两个观点予以观察。受害人分担损害乃基于法益所有人承担损害之原则，在受害人之行为具有违法性或非难可能性，或具有回避可能性时，或在受害人之危险领域范围内，即令受害人之损害不转嫁于加害人负担，或使加害人负担之损害回复由被害人自行承担。就加害人责任减轻的观点，在受害人具有与有过失之情事时，加害人行为之违法性或非难可能性因而减低，或认为加害人行为对于损害仅具有部分因果关系，从而减低加害人之赔偿责任。[1]着眼于加害人的视角，其实质是逐步放弃了侵权责任成立与过失相抵的对称性，日本的判例法理在这一方向上逐步扩张，不仅超越了无责任能力的过失相抵问题，而且将过失相抵制度逐步类推适用到与行为、主观能力等不相关的被侵权人的疾病或特殊体质上。对此，有学者认为日本的判例法理已将过失相抵制度从过失责任构成中解放出来，而变成了起源于自己权利领域内的特别损害危险所引起的结果由自己负担的领域原理。而从受害人角度的观察，其本质是对过失相抵制度的扩张适用所持的谨慎态度，从这一角度对事理辨识能力的必要性、对个体特征斟酌的判例法理的批判等，均源于这一点。对此，桥本教授认为，随着侵权责任成立的不断扩张，即使侵权人的原因并非主要原因亦得以成立侵权责任的当下，至少就原因竞合等案件，判例法理所导向的从风险分配角度出发考虑侵权人的责任比例这一态度，亦值得肯定。在日本，认为有必要就支撑与有过失的原理做出根本性再分析的学说主要出现在20世纪90年代，代表性的有漥田充见教授与桥本佳幸教授的学说，这里稍加介绍。两位教授的观点非常接近。两者都肯定“就自身生命、身体、财产所生之损害，由其所有人负担”这一规则（漥田教授称其为“所有者风险承担”、桥本教授称其为“领域原理”）。两者都认为侵权法是修正这一规则的法律规范。无论是漥田教授的观点还是桥本教授的观点，都以“就自身生命、身体、财产所生之损害的风险，由其所有人负担”作为默认的状态，同时将侵权成立要件作为该风险移转的要件。两者的不同在于，漥田教授将已移转之风险又再次移转回受害人处的过程作为与有过失对待，而桥本教授将其看作是阻碍移转的过程。过去的学说在肯定受害人“过失”时，引发了受害人的责任能力是否有必要的争论，进而导致对支撑与有过失的原理的讨论不充分。与此相对，漥田教授和桥本教授的见解，则以“所有人风险承担”、“领域原理”为基础，以风险移转机制来理解侵权责任及与有过失，这一点值得关注。
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