《论犯罪与刑罚》:
四、人身危险性即再犯可能性
刑法学界一般将人身危害性等同于再犯可能性。“所谓人身危害性,指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁,即其再犯罪的可能性。”但也有学者认为:“人身危害性并非再犯可能的同义语,除再犯可能以外,人身危险性还包括初犯可能。在这个意义上说,人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。”如果从预防犯罪的角度即犯罪学意义上理解人身危险性,把人身危险性界定为既包括再犯可能也包括初犯可能无疑是可取的,但是在刑法学上这样界定人身危险性则是错误的。在刑法学上只有对犯罪人才谈人身危险性,而所谓的潜在犯罪人的初犯可能性则不是刑法学研究的内容。因此,刑法学上的人身危险性只能是犯罪分子再次犯罪的可能性。
(一)人身危险性不影响定罪
人身危险性与其说是犯罪论要讨论的问题,不如说是刑罚论要讨论的问题,而我国刑法学界也正是在探讨刑罚个别化的过程中,引入人身危险性这一概念的。目的刑论认为刑罚的目的是预防犯罪,因此在对犯罪分子量刑时,不能不考虑其人身危险性即再犯可能性。在其他条件相同的情况下,人身危险|I生越大,判处的刑罚可能越重,反之则越轻。而在判断一个人的行为是否构成犯罪时,所依据的是法律规定的犯罪构成,一个人的行为只要符合某一罪的犯罪构成,原则上都要定罪量刑,而并不会因其再犯可能性不大,甚至没有再犯可能性,就不对其定罪量刑。因此,人身危险性对定罪没有影响,充其量在量刑时有所考虑。可见,在犯罪概念中考虑人身危险性是没有意义的。有学者认为人身危险性涵括在犯罪的特征之中,并且与社会危害性相并列,是犯罪的本质特征。该观点实质上是把人身危险性与应受刑罚惩罚性相混淆,把用以决定应受刑罚惩罚性的行为人方面的因素当作人身危险性的决定因素。这种观点把犯罪的特征由三特征变为四特征,不仅没有解决原有的逻辑问题,反而使犯罪特征更加复杂,特征之间的逻辑关系愈加混乱和重叠。总之,把人身危险性引人犯罪概念和特征中的做法是不可取的,科学的做法是把应受刑罚惩罚性与社会危害性并列作为犯罪的本质特征,即犯罪的主观特征由犯罪的主体和主观方面所决定。
(二)人身危险性不决定刑罚
人身危险性即便在刑罚个别化时考虑,也是一个似是而非的概念,缺乏客观的评价标准,极易导致量刑的随意性。人身危险性虽然在概念上很明确,表征人身危险性的因素既包括犯罪中的主客观事实情况,也包括犯罪前和犯罪后与人身危险性相关的行为人的个人情况,但这些因素是如何影响人身危险性的则具有很大的不确定性、偶然性甚至不可知性。我们可以在一个人犯罪后对其犯罪的原因进行分析,但这些原因是否会导致其再次犯罪是无法确定的,一个人犯罪在多数情况下都是偶然发生的,是犯罪当时很多因素共I司作用的结果,而这些因素在犯罪前是无法知晓的。因此,要想在量刑时判断犯罪分子人身危险性或者再犯可能性大小从根本上来讲是不可能的。事实上,决定和影响犯罪分子刑罚轻重的是各种法定及酌定量刑情节。刑罚个别化要求在量刑时关注与行为人有关的量刑情节,但这些量刑情节与人身危险性并没有必然的决定和被决定的关系。对犯罪分子量刑仅仅是因为其犯了罪,而不是为了预防其再犯罪,刑罚本身并不是对犯罪分子的教育改造,刑罚就是对犯罪分子权益的剥夺,对犯罪分子的惩罚,对犯罪分子的教育改造是在刑罚执行过程中才考虑的。总之,是量刑情节决定刑罚的轻重,而非人身危险性决定刑罚的轻重;量刑情节具体而明确,人身危险性主观而抽象;量刑应当是量刑情节与刑罚的直接对应关系,而不是量刑情节经由人身危险性再到刑罚的间接对应关系。
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