《清代法律的常规化:族群与等级》:
最后,如果将“犯罪免发遣”律追溯到顺治十三年清廷首次制定旗人犯军、流、徒罪换刑的规定,从保护兵源的角度来解释看起来有一定合理性,但其实这样的解释是事后编造理由,因为保护兵源无法解释清廷为何要让旗人犯徒、流、军罪戴枷号。顺治十三年之后的惩罚方式——鞭责并戴枷号——的确可以保护兵源,但在此之前只鞭责而不戴枷号的惩罚方式更可以保护兵源。若清廷果真为了保护兵源,维持满洲原有的二等刑罚体制对旗人犯徒、流、军罪只鞭责是更佳的选择。
所以,用保护兵源来解释清代旗人换刑特权并无事实根据,也不通逻辑。持此论点的清代律学家,未必清楚顺治十三年之前旗人犯罪是如何处罚的。吴坛的解释旨在将“犯罪免发遣”附会明律,以获得某种正当性。旗人英和提及此事是因为清朝统治已经历经“百八十余年,旗、民久已联为一体,毫无畛域”,同时清廷在乾隆年间就因为旗人数量猛增,需要将犯罪之旗人赶出八旗,到道光时期旗人犯罪更多,更加需要将不肖之徒赶出旗籍。沈家本在清廷朝野都主张消除满汉畛域的时候辩解“犯罪免发遣”律开始的目的是保护兵源而非歧视汉人,而清末已无必要担心兵源,所以清廷有必要废除该律以消除满汉畛域。英和与沈家本在清廷准备限制甚至废除旗人换刑特权时为此特权寻求正当性,以免清廷背上歧视汉人的骂名。至于《清史稿》的编撰者,他们作为清王朝的同情者更有动机为“犯罪免发遣”律的形成提供解释,以显示该律在清前期的正当性。
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