《请求权基础理论体系》:
在此期间内,由于有效的合同约束尚未建立,彼此间的关系主要靠诚实信用原则来调整,当然如果从“合同的义务群”角度来看,这种彼此间的义务属于先合同义务。先合同义务本质上属于附随义务之一种,而附随义务的来源还是诚实信用,其特征是在双方签订合同时,这种义务并不明显和固定,需要伴随着合同的推进来依据具体的现实来确定。因此我们可以看到,对于先合同义务的违反产生缔约过失责任,而先合同义务又是属于附随义务的一种,附随义务又深深根植于诚实信用原则之中,这样的脉络让我们可以清晰地看到缔约过失责任是一种以诚实信用为根基的责任形态。
二、现行法律中的缔约过失适用范围
对于缔约过失责任的适用范围的梳理并不是一个简单的工作,这个问题从近些年学者们的争论中就可窥一斑。笔者梳理的标准就是:《合同法》第42条、第43条的规定。主要包括四大类,其中第42条的第三项“其他违背诚实信用原则的行为”需要进一步的展开。具体如下:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商
这是《合同法》第42条第1项的规定。根据此规定,当事人假借订立合同,恶意进行磋商的,给对方造成损失,构成缔约过失责任。“假借”是指行为人没有与对方签订合同的意图,但却以此为借口与对方进行谈判,为的是损害对方或者他人利益。“恶意”是指行为人意图使对方的利益受到损害或有其他非法目的,在此种情形下,行为人只有在主观上具有恶意,才承担缔约过失责任。那么,戏谑行为情况下也就无缔约过失责任的问题,唯要注意的是此时戏谑者依照诚实信用原则有义务不迟延地向对方澄清误会,避免对方遭受合理的信赖利益损失。
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