而山东省高院持的则是另外一种观点,认为因用人单位引起的工伤,职工首先应该主张工伤保险待遇,劳动部门没有认定工伤或用人单位不能证明构成工伤的,可以按照一般民事侵权予以处理。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》第一条第(六)项规定:对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般侵权民事赔偿纠纷向人民法院起诉的,用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩,并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定为工伤或用人单位也不能证明构成工伤事故的,则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。
而湖北、安徽、河南、浙江等省高院以及深圳中级人民法院在制定的关于审理劳动争议案件的意见或会议纪要中,仅规定了第三人侵权的工伤事故,受害人有请求民事赔偿责任的权利,而对用人单位侵权工伤事故,是否能够请求民事赔偿,未作出规定。由于法律的不完善和司法实践的不统一,给劳动者行使救济权利和法院审理案件带来了诸多困难和困扰。探索一种合适的权利救济模式,对保障劳动者的合法权利和维护判决的既判力、司法的公信力有着极其重要的意义。
三、各种处理模式及其评价
在工伤赔偿问题上,世界各国经历了由传统侵权行为法一元调整机制向多元调整机制的演变。对工伤保险和民事赔偿两者如何适用,各国均有不同的规定,主要有择一选择模式、替代模式(又称免除模式)、兼得模式(又称相加模式)、补充模式等。对于我国选择何种模式,目前学术界主要观点有:
1.认为适用替代模式,工伤保险赔偿替代了用人单位侵权赔偿。用人单位为职工投保工伤保险后,一旦发生工伤保险事故则由保险机构对受害人进行赔偿,用人单位不再承担民事赔偿责任。德国、法国、瑞士、挪威等国家采取该种模式。
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