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文献来源:
出版时间 :
民法系统论思维:从法律体系转向法律系统
0.00    
图书来源: 浙江图书馆(由图书馆配书)
  • 配送范围:
    全国(除港澳台地区)
  • ISBN:
    9787511833914
  • 作      者:
    顾祝轩著
  • 出 版 社 :
    法律出版社
  • 出版日期:
    2012
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作者简介
    顾祝轩,浙江吴兴(今湖州市)人,2002年获得早稻田大学法学博士,师从日本著名民法学家田山辉明教授。1999年至2002年任早稻田大学法学部助手。现为上海交通大学法学院副教授、硕士研究生导_师。研究专长为民法、法律方法论、土地法。主要代表作有:《合同本体解释论:认知科学视野下的私法类型思维》(法律出版社)、《中国民事法律继受:与日本法之比较》(早稻田大学出版社,日文版)、《制造“拉伦茨神话”:德国法学方法论史》(法律出版社)、《日本侵权行为法》(译著,北京大学出版社)。
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内容介绍
    《凯原法学论丛·十周年院订系列·民法系统论思维:从法律体系转向系统》首次将社会系统理论运用于现代民法学研究。传统民法体系思维一味地强调体系自律性,但并未明确自律的范围及保持自律的途径。正因为体系思维缺乏法律对应社会变动的视角,民法系统思维积极寻求新的概念和方法,以完成对民法体系思维的升级。《凯原法学论丛·十周年院订系列·民法系统论思维:从法律体系转向系统》内容超越了传统民法学知识谱系,但又未脱离法律教义学的基本框架,称得上是一场成功的“知识冒险”也是著者继《制造“拉伦茨神话”:德国法学方法论史》之后又一项“原创性的成果”。
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精彩书摘
    既然如此,如何协调以上各自不同的“观察时间”呢?卢曼认为,法院凭借自身是“法律系统自我观察的中心据点”这一优势,可以自觉地操作各种“观察时间”。具体而言,面对系争案件,法官一方面要关注当事人和周围利害关系人的“观察时间”,甚至上级法院以及社会(例如,新闻媒体、社会舆论等)的“观察时间”;另一方面又要充分考虑政治和经济领域存在的具体情况和当下的科学发展水准,在尽量使之不发生抵触的条件下,形成针对系争案件判决的“固有时间”,并在一系列时间操作的过程中最终作出判决。据此,基于该判决的“固有时间”而形成的“场域性”便可以被大致消解。值得注意的是,法官操作各种“观察时间”不可过于明显,须在不显眼之处谨慎从事。
    法官在实施判决过程中力图将各种“观察时间”相互协调,这是否同卢曼一贯主张的法律系统的闭合性理论产生矛盾呢?这关系到如何正确认识卢曼所说的法律系统的闭合性。一般而言,在法律系统运行之际,外部要素无媒介地直接进入法律系统内部,这并不是好现象。但是,法律系统的闭合性所追求的目标,就是将区分“合法/非法”的二元代码置于系统运行之上。因此,法律系统的闭合性并不意味着法律系统与外部环境不发生任何关系。
    “合法/非法”二元代码一旦成为法律系统运行的根本,即使那些发生在全社会层面的诸情事(例如,政治形势或经济政策等),仍能成为在法律系统内部被认知的对象。例如,职工平均工资的变动属于经济领域的问题,但是,面对人身侵权案件计算未来“可得利益”损失时,经济领域中平均工资水平的变化将成为被考虑的对象。进言之,为了判断未来平均工资的走向,政治领域中的政策动向也可能成为被考虑的对象,而以上这些考量并不会损害法律系统运行的闭合性。
    最后,值得一提的是,即使法官实施了以上针对判决“观察时间”各种操作,仍然无法完全达成卢曼所说的“协调观察时间”目的。其实,要想使不同的“观察时间”完全趋于一致,这本身就是一个不可能实现的目标。因此,法官在选择判决的“固有时间”时,只要做到使之与其他“观察时间”之间的不一致不过于明显,也就足够了。
    四、裁判的社会维度
    依照卢曼的法律系统理论,“纷争”被视为一种作为社会实体的“沟通过程”,由当事人及周围利害关系人的行为构成“相互作用的系统”。因此,纷争属于一种“社会系统”即“纷争系统”。当纷争一旦被视为“相互作用的系统”时,那么,在什么样的情况下才算得上是彻底解决纠纷呢?
    在现实社会中,作为社会系统的“纷争”当遭受来自系统外部的干预时(例如,司法介入),在绝大多数情况下不会自动消亡。只要纷争还存在一丝的潜在可能性,即使在司法介入之后,也仍然会以“改头换面”的其他形式继续存在下去。例如,现实生活中部分当事人在二审阶段确定败诉后,仍然千方百计地以其他形式申请再审或以信访方式上告。因此,如果法官采用衡量双方当事人之间利益大小的外在方式(利益衡量),简单粗暴地对“纷争系统”直接实施介入,在较短时间内似乎“搞定”了各方当事人,但从长远看常常会出现意想不到的负面效果。
    ……
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目录
导论
一、问题意识
(一)中国私法秩序的“物象化”
(二)克服私法“物象化”弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路
(三)法律自创生系统理论:一种法律的内在观察视角
(四)中国民法典编纂系统论视角:一个中国式路径选择
二、论述框架

第一章 卢曼的法律系统理论
第一节 卢曼法律系统理论概述
一、卢曼社会系统理论产生的历史背景
二、法律系统的规范性闭合与认知性开放
(一)法律规范的自律性
(二)法律系统运行的封闭性和开放性
第二节 法律系统的功能
一、法律系统的功能定义
二、规范预期与认知预期
(一)规范预期与认知预期的区别
(二)规范预期与信任
三、法律系统的运行
(一)基于法律的行为控制
(二)法律系统解决纷争的独特方式
第三节 法律系统的代码与程式
一、法律系统的二元代码
(一)法律结构的“二元代码化”
(二)法律结构的双重化
二、法律规范的“条件程式”和“目的程式”
(一)条件程式
(二)目的程式
第四节 自我塑成的法律系统
一、社会系统的自我生产、自我参照
二、法律系统的自我塑成性
第五节 法律系统的自我观察
一、法律系统的一阶观察
二、法律系统的二阶观察
三、法律系统自我观察的据点
第六节 本章小结

第二章 图依布纳的法律自创生系统理论
第一节 法律系统自创生理论
一、图依布纳设定的问题领域
二、法律系统的自创生
……
第三章 自省法学范式下的法律思维
第四章 民法系统论思维的理论基础
第五章 民法系统论思维“要件-效力”模型
第六章 民法系统论思维“要素-效力”模型
第七章 民法系统论思维与一般条款
第八章 民法系统论思维与利益衡量
第九章 民法系统论思维的具体应用
第十章 民法系统论思维的一个事例——民事法律继受
结语——从民法“体系思维”转向“系统思维”
参考文献
后记:作为思想的民法
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