面对上述困境,反思和重构行政行为的合法性命题,并在理论上回应各种可能的质疑,就是本书的任务。
(三)一个法治的基本问题
本书对行政行为合法性的探讨将放在行政法治的范畴中进行。在进一步讨论本书的分析框架和基本立场之前,需要回答两个问题:为什么不像有的人可能想象的那样,把它看成一个法律解释的问题?行政行为的合法性在什么意义上事关法治?
迄今为止,对行政行为合法性的讨论大多是在“法律解释”的范畴中进行的。有关法律解释的研究确实取得了丰硕的成果,这对今后关于行政行为合法性的探讨自然是有益的。本书开头我与朋友辩论的问题。也可以归结为一个法律解释的问题。例如,可以考虑把《行政诉讼法》第54条规定的“违反法定程序”作扩张解释,不但适用于违反法律、法规有关处分程序的规定,还包括违反正当法律程序的一般原则。但是,法律解释的视角不能为合法性问题提供一个理想的、足够宽阔的平台。
首先,法律解释作为“解释者对法律文本意思的理解和说明”,建立在法律制定与法律适用的主体和过程的分离,建立在解释者(法律适用主体)对解释文本(法律制定的产物)的依赖和臣服上。也就是说,进行法律解释必须存在可供解释的特定的法律文本,而且解释者至少在原则上将会遵循该法律文本所表达的含义。在宪法、民法和刑法等领域,因为存在相对单一而权威的法律文本(法典),这种观念问题不是很大。但在行政法中,由于可能涉及的法律文本种类繁多、层次庞杂,法官常常需要在理解法律文本含义的同时,审查它的有效性;有的时候,法官需要在法律文本意思欠缺的空白地带创造规范。
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——罗豪才
海波的著作,是冷静的学术思考和执着的法治追求的结合,不仅具有理论阐释的说服力,而且具有学术人格的感染力。……本书是我近年来最爱读、最欣赏的法学著作之一。
——应松年