《涉罪未成年人观护制度研究》:
(十)域外观护的模式二
域外国家和地区的少年司法制度中,观护的类型众多、内容丰富,程序设计也比较完备,依据程序设计中分流与观护的关系、时间节点以及观护类型中观护措施的实施方式不同,可以对观护模式作如下界分:
1.分流与观护一体化模式和程序分离模式
分流与观护是对涉罪未成年人进行司法处理的连贯程序,二者密不可分,分流是观护的前提,观护是分流的结果,两种制度结合在一起,形成了世界各国少年司法的基本诉讼构造。在程序设计中,依对分流与观护决定权配置的不同,可以分为一体化模式和程序分离模式。
从权力配置和程序节点看,分流程序可以分为分流建议权、分流决定权,观护程序也可以分为观护建议权、观护决定权、观护执行权等。一般来说,分流和观护的建议权,都可以配置给包括社会调查主体在内的较为宽泛的主体承担,这些主体对涉罪未成年人的情况有不同程度和角度的了解,对选择处遇未成年人最有利的措施拥有发言权。而观护执行权因其专业性要求,由独立的观护主体承担更为科学,更能保证观护效果。当然,域外各国和地区的观护执行主体,依其隶属机构和社会性质不同,也可以区分不同模式,下文将详细介绍。
对分流决定权和观护决定权这两项核心权力的配置,直接受到各国和地区少年司法制度的影响,权力行使的阶段也与诉讼所处的阶段又有着密切关系。其中,观护决定是连结分流决定与观护执行的关键环节。在程序设计上,是将观护决定作为诉讼程序的一部分,由司法主体紧随分流决定作出,还是作为观护程序的一部分,在观护执行前由观护主体作出,要依据各国和地区的少年司法制度和刑事诉讼程序的总体构造,考察观护机构是否成熟完备,以及观护主体专业化程度是否能达到较高标准,作出制度设计。
(1)分流决定和观护决定一体化。我国台湾地区少年法官的先议权制度,是少年法官享有分流决定权和观护决定权一体化的表现。少年法官在作出保护处分裁定时包含着分流和观护双重内容,裁定书内容包括保护处分的事实、证据和认定的理由,以及具体的观护内容和执行方式。但检察官在作出不起诉决定时,只包含分流的内容,检察官作出不起诉决定后,案件需回到少年法院,由少年法官作出观护决定并由少年保护官执行。
在德国,审查起诉阶段的分流决定权由检察官在决定对未成年人是否提起诉讼时行使,而观护决定权由法官行使,此时检察官只能就适用何种观护措施向法官提出建议,即检察官和法官共同决定并完成涉罪未成年人的审前转处;在审判阶段,少年法官可以在作出终止诉讼程序的分流决定时,一并作出观护决定,但这一决定需征得检察官的同意。需注意的是,法官的终止诉讼决定是终局性的,不得上诉。所以为了更加审慎,法官可以在最终决定前给予未成年人6个月交付观察期,交付观察期间对未成年人采取的措施即是观护措施的一部分。
(2)分流决定和观护决定程序分离。在美国,分流决定和观护决定程序是分离的。司法官享有分流的建议和决定权,观护的决定和执行由专门的观护组织和观护官行使。检察机关和少年法院根据案件性质,认为可能对未成年人采取观护措施时,需提交观护组织进行审查,由观护组织根据未成年人人格特点等综合判断是否适用观护措施,并负责制定观护执行方案。美国各个州观护机构隶属的上级单位有所不同,对少年观护组织的性质是司法、行政性质还是社会组织也存有争议。
英国的分流决定权和观护决定权配置与美国有相似之处,在审前程序中,警察一旦作出告诫,就将少年犯罪人移交青少年犯罪组,由青少年犯罪组对其进行评估,确定干预计划。在分流与观护决定程序分离的模式里,观护机构对观护作出决定的程序实现了对诉讼程序的替代,观护执行实现了对刑罚的替代。
2.分流与观护决定同时作出模式与先后作出模式
从终局性分流决定与观护执行的时间节点上看,有的分流决定与观护决定是同时作出的,分流决定直接是终局性的,观护决定和执行都是帮助和促进涉罪未成年人回归社会的手段;有的分流决定是暂时的,需要赋予一定的犹豫期对涉罪未成年人进行观察,能否将其分流出司法程序教育矫治,要视其在观护中的表现而定,这时观护执行的效果成为对涉罪未成年人作出终局性处遇的依据。
从域外各国和地区的少年司法程序看,侦查阶段的分流决定,多是终局性的,由相关主体一次性作出分流决定,其后对涉罪未成年人的观护决定和执行,都是帮助其回归社会的辅助性、过渡性措施;审查起诉阶段和审判阶段对涉罪未成年人作出的分流决定,多是附以考察期限的暂时性决定,通过在考察期限内对涉罪未成年人开展观护,进行适当的矫治、监督和辅导,观察其是否能够不经机构化处遇而改过向善、复归社会。此时的分流决定不是终局的,在观护执行期间诉讼程序是处于中止状态,观护执行完毕、考察期满后,司法机关如果依据法律规定和观护效果作出对涉罪未成年人分流的最终决定,刑事诉讼程序才正式终结。相反,如果观护因达不到预期效果而宣告失败,司法官仍有恢复诉讼程序的机会和权力。域外各国和地区少年司法制度中以“暂缓”为名的分流决定,基本都是在制度设计中先保留了对涉罪未成年人机构化处遇的权力,评估观护执行情况和观护效果后,再最终决定是否将未成年人排除在刑事诉讼程序之外。我国的附条件不起诉制度在制度设计中也蕴含此意,只是对帮教考察期间观护的内容和标准,以及观护效果与最终不起诉决定的关系都没有明确规定,需要进一步完善。观护的作用相当丰富,既可以通过观护考验涉罪未成年人能否被教育和矫治,也可以通过观护帮助涉罪未成年人在复归社会之前顺利过渡和适应。在构建我国观护制度时,应视涉罪未成年人的个体情况和需求,对分流和观护的顺序作出不同的设计,在各个诉讼阶段发挥观护的应有作用。
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