《民事保全措施的国际司法协助问题研究》:
(三)国际公约的有关规定
当今不少有关管辖权问题的国际公约不同程度地承认临时性保全措施管辖权与案件实质问题管辖权之间的相互独立关系,反映在管辖权选择条款与临时性保全措施管辖权之间的相互关系问题上,管辖权选择条款的存在不应成为另一国法院行使临时性保全措施管辖权的障碍。
对于管辖权选择条款,《布鲁塞尔公约》第17条除规定一些限制性条件外,赋予其充分的法律效力。然而,其第24条规定,即使按本公约规定,某一缔约国法院对案件的实质性问题有管辖权,亦得向另一缔约国法院申请该国法律所允许的临时性措施或保全措施。尽管该公约将一缔约国法院能否行使临时性保全措施管辖权问题委诸该国国内法予以确定,但如果该国法院根据本国国内法规定有权行使保全措施的管辖权,那么当事人所订立的管辖权选择条款不能剥夺该国法院依其本国法所享有的临时性保全措施的管辖权。《布鲁塞尔条例》亦然。在涉及《布鲁塞尔条例》(修订)第35条与管辖权选择条款之间的关系问题时,这一问题得到更具体的解析。如果当事人无意排除第35条适用,管辖权选择条款排他性推定对第35条并不适用,而依据第35条批予的临时措施并不受实体事项管辖法院的任何形式的审核。但如果当事人排除第35条适用的意图明确,则只有被选择的法院拥有批予临时措施的权力。禁止当事人将批予临时措施的管辖权授予被选择的实体事项管辖法院,并无信服理由。相反,在实践中存在诸多允许如此行事具有正当性的实例。
在海事领域,《1952年扣船公约》就当事人之间所存在的仲裁协议或管辖权协议对扣船管辖权行使的影响问题暂付阙如②,而《1999年国际扣船公约》对此问题则作了更为明确详尽的规定。根据《1999年国际扣船公约》规定,为获得担保可以扣押船舶,即使根据任何有关合同中的管辖权选择条款或仲裁条款,或者其他规定,与该扣船措施有关的海事请求将由扣船法院所属国之外的另一国法院裁判,或根据该另一国的法律予以裁判。与船舶的扣押或释放的有关程序,除适用本公约的规定外,应受扣船地国或当事人申请扣船法院所属国家的法律支配。①该公约第7条第1款进一步规定,扣押实施地国或为使被扣船舶得以释放而提供担保地国法院应拥有裁判案件实质问题的管辖权,除非当事人有效约定或业已有效约定将纠纷交由同意管辖的另一国法院管辖,或交付仲裁。第7条第3-5款规定,扣押实施地国或为使被扣船舶得以释放而提供担保地国法院,在其对案件实质问题无裁判管辖权或根据本条第2款规定拒绝行使管辖权的情况下,可以应当事人,或应规定申请人的申请向适格法院提起诉讼或提起仲裁的期间。当事人未能在规定的时间内提起诉讼或提起仲裁,则应另一方的要求,被告船舶或提供的担保应予以释放。而当事人在法院根据本条第3款所规定的时间内提起诉讼,或当事人是在扣押地国法院未规定起诉时间的情况下向适格法院提起诉讼或在另一国提交仲裁,则任何由此产生的终局判决应予以承认,并对所扣船舶或为释放被扣船舶而所提供的担保具有效力,如果:(a)已将该扣船或担保程序合理地通知了被告,并给予其提呈事实予以抗辩的合理机会;(b)对判决的此种承认不违背公共政策。
《汉堡规则》第21条第3款规定,根据本公约而提起的有关货物运输的任何法律诉讼,不得在本条第2款所未规定的地点提起。但本款上述规定并不妨碍缔约国采取临时性或保护性措施的管辖权。这意味着:第一,根据本公约有关货物运输的任何法律诉讼只能向公约第21条第1-2款所规定的地点所在国法院提起,即被告主营业所或惯常居所、契约订立地、装货港或卸货港、海上运输契约中为此目的而指定的任何其他地点(当事人所选择的法院)、船舶扣押地。第二,案件实质问题管辖法院固然拥有采取临时性保全措施的管辖权,但其他缔约国法院也可行使临时性保全措施的管辖权。可见,管辖权选择条款并不能剥夺其他国家法院的保全措施管辖权。
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