第一章为什么研究国内法领域的法律规避问题？
改革开放三十多年来，中国经济发展取得了举世瞩目的成就。对此，从1990年开始，国内外多个学科领域的研究者就一直致力于探寻这一“东方奇迹”背后的历史成因和现实依据。具体到法律（法学）与经济（学）的交叉领域，不少西方学者（尤其是新制度经济学的研究者）经过比较研究之后认为，西方市场经济发达国家的成功经验是先有较为完备的法律制度（尤其是财产法和契约法），然后才有市场经济的快速发展；而中国从1978年之后开始的经济体制改革与市场经济体制建设，却是在市场经济法制体系尚未完备的情况下展开并取得成功的，这是迄今为止西方经济学理论还未能完全解释（或者说尚未取得共识）的“中国之谜”。
“中国之谜”本质上是一个经济学命题，其真伪与否可留待经济学家去检验和论证，本书并不准备对其做深入探讨。不过，无论这一命题在规范意义上是否成立，如果我们可以一般化地把它理解为是对过去三十多年来中国“先经济改革，后法治建设”或者说“先政策实施，后立法确认”等客观事实的初步揭示（或部分揭示），以及对“法制建设进展与经济建设进展不同步”的初步质疑，那么这一命题对中国的法学研究应该还是具有积极启发意义的，值得研究者关注。
事实上，如果单纯就政策导向和立法工作而言，我们应承认，在中国经济高速增长的过程当中，国家并未忽视法制（法治）建设。至少，我们可以粗略的勾勒出以下历史线索：其一，早在1978年中央确立改革开放政策初期，国家即同时明确提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”等政策口号。具体可参见1978年《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》。其二，1993年，中共中央第十四届中央委员会第三次全体会议决定“建立社会主义市场经济体制”，随后一直到2002年，中共中央第十六届中央委员会第三次全体会议的报告指出“市场经济体制已经初步形成”，在此期间，中国立法机关不仅制定了大量的市场经济法律制度，而且在1999年还明确把“依法治国”正式写入《宪法》。一般认为，上述十年的立法工作，充分奠定了中国市场经济法制体系建设的重要基础。其三，2002年之后的若干年来，由于中国加入WTO等原因，立法机关对诸多法律制度（尤其是市场经济法律制度）进行了系统修改，同时也补充出台一些新的重要的法律。在此基础上，全国人大常委会在2011年的时候正式宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成。”其四，2014年10月份召开的中共中央第十八届中央委员会第四次全体会议，其主题也仍然在重申和强调“依法治国”理念，并赋予其诸多新的内涵。
上述历史表明，在经济体制改革进程中，至少在政策导向和制度建设层面上，中国的法制建设并未被“遗忘”在经济建设的热潮当中。但问题是，在立法数量越来越多、法制体系基本健全的同时，为什么社会当中——无论是在法律职业群体内部，还是法律职业群体外部——仍然存在“法律实施效率不高”、“法律漏洞不少”的质疑和批评？为什么一些市场主体仍然抱怨市场经济实践的法治环境不佳，存在“无法可依”、“有法不依”、“执法不严”、“违法未究”等现象？对于上述问题，以往很多研究者（不仅仅是法学领域的学者）分别从立法、司法、执法等角度，给出了诸多具有客观性、合理性和科学性的解释，同时也相应提出了具有建设性和可行性的法制改革方案。从分析思路和方法来看，此前研究者在探讨“法制（法治）不健全”这一论题时，似乎更习惯于聚焦“违法问题”，即针对实践中存在的违法行为或违法现象，深入剖析其特点、性质及成因，并提出预防或惩治违法行为的对策。
然而，进一步面临的问题是，当我们聚焦于违法行为或违法现象的时候，即便能够把所有违法问题都排查出来并加以分析，是否就意味着法学理论研究已经对法律实践问题做出了全面、科学的回应？或者说，即便能够把实践中存在的所有违法行为或现象都研究清楚并提出有效的解决方案，是否就意味着我们已经找到了彻底完善法制（法治）建设的路径？恐怕我们不能简单得出这一结论。其中的原因在于，如果我们把透视法律实践问题的“显微镜”的倍数继续放大，就有可能发现：实践中还存在很多既不具有典型合法性，也不具有典型违法性，而是介于合法与违法之间灰色地带的行为（现象）。从某种意义上讲，在法制（法治）建设研究语境下，寄居于灰色地带的行为比起典型违法行为，更应当获得研究者的高度重视。因为这些行为所产生的后果几乎毫无例外的偏离甚至完全背离相关法律制度的立法目的，从而导致国家立法不同程度被架空，而且，由于具有虚假性和欺诈性，这些行为被司法或执法机关发现并判定为违法行为的概率大大低于典型违法行为。
应当指出，对于上述这些行为，传统法学理论研究并非完全没有关注。事实上，至少在私法领域，诸如“法律规避”、“脱法行为”、“欺诈行为”、“虚假同谋”等早已为研究者熟知的概念，都在不同角度表征了这些行为的内涵及特征；而在国际私法领域，法律规避问题则具有更加久远的研究历史。然而，具体到当代中国市场经济法制这一国内法问题的研究领域，多年以来研究者似乎还没有充分重视传统理论已经构建的这些概念及其相关范式，也没有将它们广泛用以研究国内市场实践中普遍存在的问题。
本书的研究，正是立足于多年来国内学者并未完全展开探讨的法律规避问题。区别于以往国际私法领域的文献，本书主要研究国内法领域（特别是市场实践中）的法律规避行为（现象）；同时，基于笔者的专业背景及研究兴趣，本书主要聚焦商法与经济法领域的现象与问题。对此，笔者希望实现三个目标：其一是在实证层面上，选取改革开放以来国内市场实践中存在的一些典型的法律规避行为（现象）加以剖析，深入研究行为的内在结构，并揭示其成因、特点及后果；其二是在理论层面上，阐述法律规避行为效力判断的基本标准，并论证法律规避行为（现象）与中国市场经济法制建设的内在关系；其三是在方法论层面上，尝试构建一套分析法律规避行为（现象），而且具有一定规范性和可复制性的思路及方法。
一、法律规避概念的界定：从国际法到国内法
（一）从“钻法律空子”的现象谈起
对于社会民众而言，“法律规避”或许是一个陌生的概念。为了更清晰地对其内涵进行界定，以及对这一概念所表征的行为的性质、特点和效力进行规范地阐述，我们可以先转换一下场景和语境，从实践中经常出现的一些行为和现象切入来探讨相关问题。在现实生活中，“钻法律空子”、“利用法律漏洞”、“打法律擦边球”是常见的规避法律的行为和现象。例如在交通规则实施和违章处罚方面，我们经常可以观察到以下这种情况：
例1：按照公安部2012年制定并通过的《机动车驾驶证申领和使用规定》，驾驶机动车违反道路交通信号灯通行（如闯红灯行为），其驾驶证将被扣除6分。但在实践中，很多违法的驾驶人并不会自己去承担这一处罚，而是通过“职业中介人”的介绍和运作，请其他人“代为受罚”，而违法者需要做的，就是向“职业中介人”和代罚人支付一笔费用。代罚人一般来自几个群体：一是持有驾驶执照但日常生活中并不需要驾驶车辆的人；二是拥有多年驾驶经验，驾驶技术娴熟而很少违反交通法规的人；三是驾驶证计分周期即将满一年而记分仍有较多剩余的人。目前，交通违规代替处罚的现象，在各地都是普遍存在的“潜规则”，它同时也催生了一个专门提供相关中介服务（包括寻找代罚者、办理具体手续、费用收支等事务）的地下行业和地下市场。
结合生活逻辑以及交通规则的基本常识，我们大致可以归纳出上述现象的特点和成因：其一，按照法律规定，只要具备相应的驾驶资格并取得机动车所有权人同意，任何其他人都可以合法驾驶不属于自己所有的机动车，换言之，任何一部机动车的实际驾驶人完全有可能是机动车所有权人之外的其他人；其二，虽然科学技术已经有可能准确地核实某一辆违反交通规则的机动车的实际驾驶人（如依靠监控摄像头等），但如果要求交警部门对每一辆违反交通规则的机动车都进行驾驶人身份确认却不具有可行性，因为由此耗费的信息核实成本过于高昂；其三，应该也是最重要的一点，面对这种“代替受罚”的现象，立法者显然不能改变现有制度并规定“机动车所有权人必须为其机动车的所有违规行为承担行政处罚”，因为将机动车出借或出租给他人使用并不违反法律规定，而且由实际驾驶人承担违规责任本身也是法律责任原则的基本要求。这就意味着，交警部门的执法活动不可避免地存在一个“灰色空间”，可能被违反交通规则的行为人所利用。
在这一例子中，违法者花费成本“寻求代罚者”的结果是转嫁法律责任。就个体而言，实际违反交通规则的驾驶人一定程度上逃避了法律的惩罚；但如果借用物理学“能量守恒定律”来看的话，整个社会中，因违反交通规则而应当追究的处罚和最后实际承担的处罚在总量上仍是大体相当的，具体体现为应扣除的驾驶证分数应等于最后实际扣除的分数。因此，从某种意义上似乎可以认为，虽然相关交通规则在认定实际违规者的时候存在一些漏洞，但对于交通秩序的整体治理而言，仍然有一定的积极意义，因为实际违规者需要为转移责任、自己免于扣分而支付足够的成本。
与上述例子不同的是，在另外一些生活场景当中，行为人在实现了对法律约束的逃避之后，很可能完全不必承担任何法律责任或者不利后果，甚至也无须通过有偿的方式将本应由行为人承担的责任转移给其他人来替代承担。
例2：在过去几年当中，为了遏制房地产价格的不合理上涨以及协调宏观经济的均衡发展，国务院和各级政府相继通过税收、金融等手段对房地产行业进行了严格调控。为此，有不少大城市出台限购政策。按照规定，同一个家庭在买卖第二套商品房的时候，需要面临更高额度的首付金额、贷款利率和税费负担。其中一项措施要求，税务部门可以针对第二套商品房的交易向卖家征收卖房差价20%的个人所得税。但是，由于很多城市居民认为，房地产行业仍然有投资价值，因此有不少“机会主义”者巧妙的设计了多种虚假行为来达到规避限购政策和降低交易税费的目的。其中，最有“戏剧性”的做法是，夫妻双方先分割现有房产并办理离婚，然后以各自的名义继续购买商品房，待购房手续完结之后再重新办理复婚。
从实践情况来看，对于上述现象，立法机关、执法机关或者司法机关几乎没有任何合理的理由或者有效的办法强制性地加以制止。因为房地产限购政策规制的对象是家庭而非个人，而家庭当中的夫妻双方协议离婚本身又是婚姻法保护的自由，属于私法领域意思自治的范畴；法院或者民政部门即便有充分的理由怀疑夫妻双方离婚（甚至只是“暂时离婚”）的真实目的可能是逃避限购政策的规制，也不能以此质疑来剥夺当事人协议离婚以及事后复婚的权利，毕竟法律并没有明确赋予法院或民政部门这一权力。因此，面对这种做法，立法机关、执法机关或者司法机关唯一能做的，似乎也只能寄希望于道德教育和风险提示，以此引导当事人放弃“钻法律空子”的念头。
在另外一些场合，行为人逃避法律约束的行为的出现，甚至超前于被规避的法律的生效时间，而不是像前述两个例子那样，在法律正式实施之后，行为人才开始探寻法律的漏洞以及构思逃避法律约束的行为模式。比如，《劳动合同法》的出台就曾经遭遇这种情况。
……
展开
