孙山，1983年生于陕西省靖边县，西北政法大学经济法学院副教授，中国人民大学法学博士，中国知识产权法学研究会理事。近年来在《法律科学》、《知识产权》等核心期刊上发表论文十余篇，其中四篇被《人大报刊复印资料?民商法学》全文转载；主持国家社科基金课题一项。主要研究方向为知识产权法与民法学基础理论。

　　无救济则无权利，呈碎片状分布的知识产权经由私法救济，方才呈现出体系化的图景，逐步演进为科学理论。私法救济，属老生常谈，但常谈而常新，本书的新则在于主导思想的纯化、立论基础的进化、保护模式的深化和具体构造的细化。具体而言，本书从分析知识产权的私权性质出发，强调私权属性对于制度构建和运行的重要作用，以法益这一新的立论基础与分析框架剖析广义知识产权法的二元结构，探究原则与规则这两种规范形式的区别与联系，明确设权模式与反不正当竞争法模式运作机理，具体构建以请求权理论为基础的知识产权私法救济体系。以传统民法学理论为依据探讨知识产权问题，在民法学理论不敷使用时反观问题所在，还原舶来的概念或回归被移植的制度的原点，如此才能让我们在一个大致正确的方向上实现民法学理论的现代化，并用以有效解决知识产权法学中的具体问题，这也是本书所贯穿始终的信念之一。

　　知识产权的私法救济体系研究
　　导论
　　一、从“Intellectual”说开去：本选题的目的与意义
　　21世纪的第一个十年已然过去，知识分子正在社会生活中发挥愈来愈重要的作用，而知识产权制度也在一定程度上重构着我们的社会。“Intellectual Property”，国内大陆地区通译为知识产权，台湾地区译为“智慧财产权”，国外如日本则为“知的所有权”。欧陆语种中，该表述的词形大致相近法语：propiété intellectuelle；德语：geistiges Eigentum；意大利语：proprietà intellettuale；西班牙语：propiedad intelectual；等等。。尽管对于知识产权这一舶来品的翻译问题国内学界仍有争论，但不容否认的是，知识分子（Intellectuals）和知识产权（Intellectual Property）共用了“Intellectual”，若要对“知识产权”的译法作出改动的话，我们也需对“知识分子”这一沿袭已久的称呼改头换面。但是，似乎并没有多少理由革“知识分子”的命。在此种意义上，“知识产权”是偶然中的必然，比“智慧财产权”和“知的所有权”的译法更具存在的合理性。
　　知识分子为我们这个社会供给精神产品，知识产权制度则以财产权的方式保护、鼓励此种供给。不止是知识分子，任何为这个社会供给创造成果的个人与组织，都可依知识产权制度而获得利益、免受侵害。而且，基于历史过程中的偶然，知识产权制度还保护不以智力成果作为制度设计基础的工商业标记。无论是工商业标记还是创造性智力成果，其价值均来源于私主体的努力，政府的登记确权只是让该种法益产生对世效力的方式之一，其他机构或个人也能实现此种功能，只不过通常情况下政府的公信力更强，多数国家才以政府作为唯一的登记确权机构。知识产权制度所保护的各种对象，不是政府手中需要按计划分配的有限资源，而是由私主体创造的无限资源，没有必要以计划、指令等形式干预权利的创设。准此，则在开放社会中开放社会（Open Society）的概念由亨利?柏格森（Henri Bergson）（1859—1941）在其著作《道德与宗教的两个来源》（初版于1932年）一书中提出，主要是描述这样一个社会：政府允许并接受民间的批评，政府行为透明，其基石为个人自由与人权。具体内容参见［法］亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2007年版。卡尔?波普尔（Karl Popper）（1902—1994）在其代表作《开放社会及其敌人》（初版于1945年）一书中则将开放社会定义为政治多极（Pluralistic）和文化多元（Multicultural）的社会。具体论述参见［英］卡尔?波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡译，中国社会科学出版社1999年版；［英］卡尔?波普尔：《开放社会及其敌人》（第二卷），郑一明译，中国社会科学出版社1999年版。本书使用开放社会一词，意在和以往计划经济体制下的封闭社会相比照，凸显社会的发展趋势。至于何种制度、主义或因素构成开放社会的敌人，不在本书探讨范围之内。，知识产权为地道的私权，知识产权法是纯粹的私法。
　　私权的承认与尊重在我们这个时代看起来已经是不言自明的事实，但似乎又不是。民众维权的意识越来越强，但公权力对私权利的肆意践踏、侵害的现象也愈演愈烈。《物权法》中“公共利益”一词的任意解释，反而成为现实社会中诸多不幸的根源。制度的移植固然艰难，理念的培育尤为不易。西法东渐中私法制度已被大量引入，民法典亦呼之欲出，但私法精神这一内核却似楚人椟中之珠，被我们这些“郑人”原物奉还。背离私法精神而大谈民法制度的创新，其结果可想而知。作为民法的一部分，知识产权制度也面临着大致相同的困惑。当前我国知识产权的保护中所遇到的种种问题，归根结底，在于权利属性的误判与私法精神的缺失。正是这种误判与缺失，导致立法中的失误与执法中的盲动。真正触动笔者的是对知识产权私权公权化理论的出现与大行其道所带来的现实与理论问题的反思关于公权化理论的论述，可参见冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，载《中国法学》2004年第1期；李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报（人文社科版）》2004年第4期。。在一个公权力很少受限制而私权利常常被压制的特定时空中提倡知识产权私权公权化，其结果很难逃脱理论研究为公权力肆意干涉私权利而曲意辩护的命运，公权力的恣意扩张也可以此为基，非理性的人治思维的不断蔓延必将吞噬掉改革开放的成果。反思并以知识产权法的私法属性为基础构建侵害知识产权的私法救济体系，对于当下的中国而言，意义重大。
　　不可否认，我们正在朝着正确的方向前进，但这同时也意味着我们曾经并且现在还在进行着一些错误的尝试。以知识产权的司法救济为例：在《专利法》于2000年、《商标法》于2001年修订之前，对于专利管理机关的行政决定，当事人只能就发明专利这一种可向法院提起诉讼以获得司法救济1992年修订之后的《专利法》第43条第二款规定：“发明专利的申请人、发明专利权人或者撤销专利权的请求人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”，而对于商评委作出的任何关于商标权的决定和专利复审委作出的任何关于实用新型、外观设计专利权的决定，都被视为终局决定，当事人无法就此获得司法救济。对知识产权这样一种私权提供司法救济的可能性属于法治的基本原则之一，我国的做法有悖常理。加入WTO之后，我国根据TRIPS协议的相关规定参见该协议第41条第四款。对《专利法》与《商标法》作了符合国际通理的修改。类似的明显失误在今天的立法中仍然存在，当代学人更“宜将剩勇追穷寇”，将此类与时代发展潮流背离的规定彻底扫入历史的垃圾堆中。
　　作为私权的知识产权，应当受到法律保护，其中最主要的同时也是最常引用的救济依据，当属民法。然而，由于制度移植上的先天不足和理论发展中的后天失衡，我国的知识产权法学研究往往忽视知识产权法与民法之间的联系，缺乏体系性关照，仅仅停留在个别制度的引进与讨论这种器物的层面，少有关注知识产权之“道”的研究成果。构建侵害知识产权的私法救济体系，在我们这样一个历史上长期重农抑商重本抑末，又在较长一个时期内实行计划经济体制的国家中，意义尤其重大。
　　没有救济，知识产权的保护就只是一个口号与梦想，看上去很美而已；而不将知识产权的私法救济作为首要和基本的调控手段，我们就不可能从根本上摆脱计划经济思维的影响，在对待他人知识产权的保护这一问题上继续保持管理者而非服务者的心态，以“加强管理”为借口人为设置障碍阻挠、滞缓创新及其产品的市场化，与市场经济的本质和目的背道而驰；知识产权的私法救济体系不建立，知识产权的保护就会离公正、效率、秩序、安全这些法治基本价值的追求与实现愈来愈遥远，法律的道德根基愈来愈薄弱，立法目的与执法效果的差距愈来愈大，长期实践所积累的宝贵经验也会因为正当性的缺乏而无法转化为立法，与法律的完善无涉，手段与目的严重背离。我们不可能在盲目的实践活动中求得发展，没有理论指导的实践，最终大都归于蛮干，失败是必然的，不失败才是偶然的（不失败并不等于成功）。此种私法救济体系如何构建？依知识产权的私权属性，应以请求权的配置为核心，如此方能体现当事人的意思自治，合乎市场经济的本质要求。须知，知识产权法的现代化，首先要明确的是立法理念的现代化，坚持公私法的划分，明确该法的私法属性，这不但是立法的前提，更是立法的依归。金海军博士以系统论、控制论的方法论为指导考察知识产权制度的发展史后得出如下的结论：“知识产权法律规定是一回事，实际的执法和司法状况又是另一回事。如果不具备相应的社会结构可以真正落实这些权利，法律条文规定再齐备，纸上的权利给得再多，最后的结果仍然可能是零。”金海军：《知识产权私权论》，中国人民大学出版社2004年版，第15页。显然，私法理念即属于社会结构的有机组成内容。
　　知识产权制度固然概念混乱，作为其上位法的民法也未能超越特定时、空条件的限制，理论上、实践中种种不和谐处都深深烙上了时代的印记。很多问题貌似只是知识产权法领域内的特产，然而一经深入分析之后我们就会发现，溯源而上，民法中的相关理论本就模糊不清，甚或谬种流传。因此，正本溯源剖解民法原理这一难为之事，也就当然成为本书的研究任务。具体而言，本书将对以下几对概念作出梳理，力求其原意及与时代发展的契合度：民法—市民法—私法；民事权利—私权；公民—自然人；权利—法益；侵权行为—不法行为；诉权—请求权；物权请求权—物上请求权。民法学理论博大精深，笔者或力有不逮，但是，努力却不可因此而停止。卡尔?波普尔曾就哲学家从事哲学研究表达过这样的观点：“他应试图解决哲学问题，而不应谈论哲学。”［英］卡尔?波普尔：《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重、纪梳理、周昌忠、蒋弋为译，上海译文出版社2005年版，第96页。笔者深以为然。面向事实本身，理论研究方才有意义。为理论而理论，起码不是一种诚实的态度。本书力图传达这样一种信念：私法精神的弘扬必将影响私法制度的具体构建，而私权的被保护与受尊重，将会使我们这个社会更加多元、宽容、开放、透明、公正，真正实现人之所以为人。
　　本书所研究的主要对象，“Intellectual Property”，大陆译为知识产权，台湾地区翻为智慧财产权，知识与智慧的选择，颇值玩味。准确地说，二者均为意译，汉语中很难找出严格对应于“Intellectual”的词汇。知识是经验的固化，包括经验知识和理论知识。通常情况下人们用“Knowledge”对应知识，仅仅指向一定的认识结果，不强调认识能力本身。智慧我们则常以“Wisdom”对应翻译，所描述对象为一种认识和解决问题的能力。也有以“Intellectual”对应知识的，此时兼指认识结果与认识能力。实际上，中文语境下的知识与智慧都无法与“Intelletual”意义对接，其间关系应当是“Knowledge+Wisdom=Intelletual”。相形之下，知识产权的译法更接近于“Intellectual Property”的本意，毕竟，“Intellectual Property”领域内所坚持的，是并不完美的思想表达二分法，保护对象主要是表达而非作为能力体现的思想。也是基于上述原因，对“Intellectual Property”作列举式定义就成为具有相对合理性的选择。将“Intellectuals”翻译为知识分子并不十分恰当。“Intellectuals”一词来自法国，起源于德雷福斯案件（Affaire Dreyfus）1894年12月，在法国陆军部任见习参谋的陆军上尉阿尔弗勒德?德雷福斯（Alfred Dreyfus）（1859—1935）被控在一封信中向德国驻法武官出卖了有关新式武器的秘密。由于当时军界排犹主义情绪严重，军事法庭在证据不足的情况下以泄密罪判处这位犹太军官终身监禁，并在次年将其流放到法属圭亚那的魔鬼岛服刑。1896年，法军情报处的皮卡尔上校发现真正的罪犯是出身匈牙利贵族的埃斯特拉齐少校，遂得出德雷福斯无罪的结论。军方为掩盖真相，调离皮卡尔上校，并在1898年1月11日公然宣判真正的叛国者埃斯特拉齐无罪。1月13日，左拉挺身而出，完成《致共和国总统费利克斯?福尔先生的一封信》（见报时名称为《我控诉！》），并在《曙光》报上发表，引起法国社会各界广泛关注。法国军方以“诬陷罪”起诉左拉，判处其一年徒刑和3000法郎的罚金。左拉因此而被迫流亡英国，一年后返回法国，与军方继续斗争。1898年8月，在舆论重压之下，情报处军官亨利承认与德雷福斯罪行有关的材料是他伪造的，随后亨利被捕，并在狱中自杀。1899年军事法庭重审之后仍然判德雷福斯有罪，只是将刑期减为10年，之后总统下令对德福雷斯实行特赦。1906年最高法院判定德雷福斯无罪，为其恢复名誉并在巴黎军事学校的荣誉大厅授予他“法兰西荣誉骑士”勋章。至此，德雷福斯蒙冤长达12年。。1898年1月13日，左拉（mile Zola）完成《致共和国总统费利克斯?福尔先生的一封信》，呼吁重审德雷福斯案。第二天，该信在《曙光报》又译为《震旦报》。（Laurore）上头版刊出，主编乔治?克雷孟梭（Georges Clemenceau）未征求左拉意见即改题目为《我控诉！》（Jaccuse！），使用了超过报纸名称的字号，并且用“知识分子宣言”（Manifeste des Intellectuels）来形容这一公开信。自此以后，“Intellectuels”成为一个特定的指称，专指各个领域内术业杰出并在社会问题上保持独立姿态的人士。可以看出，“Intellectuals”并不对应于某种社会阶层，而是注重个人心态及其在社会中所扮演的角色，注重的是个人的社会责任感。
　　“Intellectuals”与我国语境下的知识分子有较大差异。由于特定的体制，我国的知识分子已逐渐演变为一个纯粹的职业阶层，依附于体制，缺乏独立性，很大程度上接近于王朔所说的“知道分子”。知道分子所拥有的，仅仅是“知识”（Knowledge），没有智慧（Wisdom），他缺少一种独立思想与自由精神，无法承载“Intellectuals”所富含的精神价值。剥离“Intellectual”的内核，知道分子满足于知识的获取与积累，难有智慧的体现——创新，知识产权制度的运行也只能在模仿的老路上打转。我们这个社会不缺知识，缺的是智慧；不缺知道分子，缺的是思想者；不缺知识从业者，缺的是真正的知识分子。实际上，真正的知识分子，应当是以知识的生产与传播为主要的谋生手段，注重自身作为社会成员的“一分子”的社会群体。将知识分子的作用仅仅限定在脑力劳动的范围之内，回避、淡化乃至抹杀知识分子的批判作用，这种对知识分子的阉割必然会引发社会结构的失衡。在温饱问题尚不能解决的时代，知识属于奢侈品，“臭老九”的命运是不可能得到根本改变的而从“士农工商”到“工人、农民、知识分子、士兵”的过渡，则从根本上取消了商人在我国存在的必要性，政府彻底取代市场，变商品的交换为产品的分配，作为唯一的力量主导这一过程，计划经济的出现势在必然。。恢复“Intellectual”的本来面目，是我们实现社会进步、制度完善的保障。
　　尽管如此，在没有找到更加合适的译法之前，笔者还是保留对知识分子这一表述的使用，唯须注意的是，此处的知识分子还应具有认识与解决问题的能力。知识分子的使命不应只是重复经验，更要发现并尝试解决问题。王充曾言：“人有知学，则有力矣。文吏以理事为力，而儒生以学问为力。”语出［东汉］王充撰，张宗祥校注，郑绍昌标点：《论衡校注?卷第十三?效力篇第三十七》，上海古籍出版社2010年版。知识分子就当以自己的所学所知，用功于社会的改良，打破种种禁忌突入各类禁区，以终极价值的实现为志业。具体到法学领域，知识分子应当直面现实，因现实而设计理论，不能一味当法律法规的顺民，更不能为理论而理论，耽于纯粹的个人兴趣而不能自拔。自立以立人，自达以达人，这是知识分子本应有的品格。
　　我国目前最大的现实，是经济体制的转轨、经济增长方式的转型与政府职能的转变。经济体制的转轨，目的在于完善市场经济体制，使市场在资源配置中起基础作用；经济增长方式的转型，则是向科技进军，提高产品的科技含量，变中国制造为中国智造；政府职能的转变，指的是政府的角色由管理者向服务者过渡，特别是在私法领域内政府应履行服务职能而非长期以来惯行的管理职能。转轨与转型的实现都需以民法为主体的私法体系的建设与完善，需要法律为市场竞争主体提供公平竞争的机会，否则，契约精神无法弘扬，企业为规避风险，在无序竞争中无力亦无心积极转型。政府职能的转变亦有赖于私法体系的完善和私法精神的弘扬，公法独大的历史与现状是不可能培育出服务精神的。实现转轨、转型与转变的根本之道，还在于理念的革新。理念的革新，需辅之以各类配套制度具体落实，而知识产权制度的引入，正好为我们提供了绝好的机会，使我们有可能同时实现转轨、转型与转变。作为私法的知识产权制度，只能存在于市场经济体制之中，任何与市场经济要求不合的知识产权制度设计，都将作为社会发展的障碍而被否定和抛弃。知识产权制度在经济增长方式的转型中也发挥着巨大的不可替代的作用，它以财产权的方式定分止争，鼓励创新与正当竞争。知识产权制度的运行会壮大私主体的力量，限制政府恣意行使权力，促使政府在内外两种压力之下从管理者转变为服务者。至今为止，包括物权制度等在内的其他所有制度都只能在实现“三转”的某一个方面或某两个方面发挥作用，知识产权制度是唯一的、不可替代的。
　　知识产权制度的引入，对于中国社会的改造而言，不仅仅是制度本身的介绍、接受，更重要的，是制度引入后对我国传统思维的冲击与改进。无数的事实一再告诉我们，制度只是个技术选择，思维的变化才是问题的根本解决之道。制度是用，思维是体，体用不二，所有将体用分开，认为只引进制度就可以有效解决问题的想法，只能是空想，是不切实际的虚妄之举。知识产权制度引入中国后对中国社会改造的意义，最主要的，是培育知识产权的私权理念，更大程度上推进私法在我国的生根、发展与完善。知识产权制度是用，私法理念是体，知识产权制度引入是私法理念推广的前提，推广私法理念则是引入知识产权制度的归宿。知识产权制度在我国引入与建立的障碍，归根结底，源于长期以来对知识产权私权属性的忽视、漠视与无视，而问题的解决，亦有赖私权属性的重彰。在这一转变过程中，每一个以知识分子自居的人，应当尽其所能，呐喊、呼吁，使这个社会行走在正确的轨道上而不偏离方向。
　　以上就是本书写作的目的与意义。
　　二、本书的章节安排及其逻辑关系
　　为尊重惯例，更为读者更好理解本书的写作意图和论证思路，现就本书的标题、章节安排及其逻辑关系作一说明，供有识者批评指正。
　　本书标题为“知识产权的私法救济体系研究”。在确定本书题目及研究范围时，笔者一度迷茫，不知该如何在民法与私法之间作取舍。“与民法意思接近的专业术语是私法（私法一词来自ius privatum，与ius publicum即公法相对），私法有时作为民法的同义词，有时作为其上位概念使用”［德］迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第3页。。用民法这一概念，固然可以省却很多说明解释上的劳累，但民法这一概念的翻译恰恰是本书所要反思的对象；而用私法，则要处理民事程序法的融入问题，如果将程序法的内容纳入研究范围，将不胜其烦；如果排除出去，民法与私法之间又不能画等号，私法精神的弘扬这一目的之达成有可能受影响。最后，为保证问题讨论的有效性，笔者决定只是将民事实体法的内容作为考察对象，在承认民法这一概念的同时对之进行检讨，在反思中前进。需要说明的是，本书虽质疑“民法”这一范畴翻译的合理性，但为尊重惯例，在对“民法”与“市民法”进行概念解析之后，仍然使用“民法”的表述，但其内涵均确指“市民法”，所有的还原都是为了更加明晰地解决现实问题。
　　……

导论
一、从“Intellectual”说开去：本选题的目的与意义
二、本书的章节安排及其逻辑关系
三、不是废话的废话：关于研究方法的说明
第一章知识产权保护的主导思想：作为私权的知识产权
第一节公私法的划分：过时的标准还是适时的宣教
一、公私法划分的主要学说评介
二、公私法划分的必要性：从国情出发
三、公私法划分的可能性：不可避免的综合说
第二节私法与民法：语词变换中的思维转向
一、私法、市民法与民法
二、私权、市民权利与民事权利
三、法律行为、民事法律行为与民事行为：合法性之争
四、自然人与公民：《民法通则》中的斗争
五、债与责任：《民法通则》的创新抑或被创新
六、国家财产神圣不可侵犯：《物权法》制定过程中的暗流
第三节作为私权的知识产权：同义反复还是微言大义
一、逻辑上的混乱：似是而非的“公权化”
二、被抛弃的个人意思自治：立法目的的迷失
三、公权力的肆意扩张：政府角色的失位
第二章知识产权法的二元结构：以法益的保护为基础
第一节概念的缺失——“唯权利论”的破产
一、占有谜题
二、死者与胎儿利益的保护
三、无根的“商业秘密权”
四、权利大爆炸与侵权概念的失效
第二节寻找被遗忘的法益
一、法益探源：广狭法益之分及其辨正
二、超越事实：类型化的法益及其效力
第三节法益之上的知识产权法与知识产权法中的法益
一、未上升为权利的法益在民法中的作用
二、法益与广狭知识产权法的界定
三、证成知识产权法体系的法益
第三章知识产权私法救济之立法模式选择：设权模式与反不正当竞争法
模式之争
第一节原则与规则之治
一、原则与规则的区分与联系：以法益的区分为基础
二、私法中原则与规则的功能
三、作为一般条款的原则
第二节侵权行为概念辨正
一、《德国民法典》中的“Unerlaubte Handlung”
二、《法国民法典》中的“délit”
三、我国《民法通则》中的“侵权行为”
四、启示
第三节反不正当竞争法的定位：从一般条款出发
一、我国《反不正当竞争法》中的一般条款
二、公序良俗原则：沟通民法与反不正当竞争法的媒介
第四节立法模式的选择：设权模式与反不正当竞争法模式
一、设权模式与反不正当竞争法模式的由来
二、原则与规则之间：立法模式的基理及其选择
第四章知识产权私法救济体系的具体构造：以请求权为基础的救济
第一节法典中的请求权：请求权概念的功能分析
一、《德国民法典》中的请求权：意思自治的实现工具
二、物上请求权与物权请求权：中文语境下的假辩论与伪辩论
三、诉讼时效
四、请求权与意思自治原则
第二节《侵权责任法》何以可能：必要的创新与随意的改造
一、混乱的归责原则：《民法通则》中“民事责任”章创新的
结果
二、责任方式选择中的理想与幻想：论责任方式的整合
第三节与知识产权有关的请求权体系
一、知识产权对象的特征对请求权配置的影响
二、与知识产权有关的请求权体系构成
第五章结论
第一节本书的结论
第二节民法典的立法理念与语言逻辑的运用
第三节革新与变化：理论的优劣评判标准
参考文献
初版后记