不论在何种责任体制下,网络服务提供者的中介责任都是过错责任,而非严格责任。过错是中介责任的最核心内容,是责任体制的安全阀,是保证该负责的负责、该免责的免责的支点。即便基础关系存在,网络服务提供者也不应一概地为用户的侵权行为负责,或者一概地被免责。过错就是负责与免责之间的楚河汉界,直接决定中介责任的成立和范围。
网络服务提供者的过错与上述参与行为和控制地位密切相关,以至于有学者认为可以采用主客观一体的方法来判断中介责任。但是为了分析和研究的需要,仍然有必要将过错独立出来,专门加以判断。
对网络服务提供者的过错的解释其实可大可小、可宽可严,可以反映有关立法、执法的取向,并服务于有关公共政策的目的。在我国法院2007年4月审理的“百度”一案中,法院认定百度提供搜索服务没有过错,百度提供音乐作品的试听与下载服务,但是原告不能证明百度明知或者应知他人侵权仍然在搜索结果中设置相关链接。然而,在2008年3月审理的电影“疯狂的石头”案件中,法院认定,电影作品投资巨大,制片人一般不会将电影置于互联网上供免费观看和下载,或者许可他人在视频分享网络中共享,这是常识。被告作为职业性的视频分享网站对其网站上内容可能造成的版权侵权应当有基本的认识,应当意识到一部受欢迎的电影被用户网络分享将不可避免地造成版权问题。由于被告知道原告的电影在其网站上,而没有采取措施移除该电影,因此被告具有过错,应当承担责任。“疯狂的石头”一案的判决与澳大利亚的Kazaa一案的判决已经非常异曲同工,却与“百度”一案的判决相去甚远。
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