王乾應，建设工程与房地产专业律师，具有法学与工程造价双学历教育背景，执业以来，其业务主要涉及工程建设、房地产开发等领域的诉讼与非诉讼法律事务，先后担任过多家大型建筑企业、房地产开发企业的常年法律顾问以及为建设项目提供全程、专项法律服务，并受企业青睐。

　　建设工程合同纠纷备受业界关注，不仅因为工程合同金额大且法律关系复杂，而且因为现有的法律法规及司法解释不能解决很多现实中的工程问题，导致各地各院各法官对类似案件作出不同判决，严重影响司法的统一性、权*性。本书就实务中比较突出、分歧较大的棘手问题通过专题的形式向各位读者呈现，寻求对相关工程疑难法律问题的统一认识。本书还对法官的裁判思路进行研究，供律师在代理类似案件时予以参考。

　　专题一招投标

　　招标投标源于政府采购，是商品经济高度发展的产物。国务院曾在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中提出：“对一些适应承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。”这是我国招标投标制度形成的里程碑。1981年，吉林市和深圳特区率先试行工程建设项目的招标与投标，并取得良好的效果。这个尝试在全国范围内起到示范性作用。随后，国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》该法规已被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》废止。第2条提出：“大力推行工程招标承包制。要改革单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标。由发包单位择优选定勘察设计单位、建筑安装企业。”同年11月，以1983年实施的《建筑安装工程招标投标试行办法》为基础，吸收各地区、各部门试点经验后拟定《建设工程招标投标暂行规定》该法规已被《国家发展和改革委员会决定废止的招标投标规章和规范性文件目录》废止。，从此全面拉开了我国招投标制度的序幕。建设工程实行招标承包制，是建筑业和基本建设管理体制改革的一项重要内容，对于促进承发包双方加强经营管理，缩短建设工期，确保工程质量，降低工程造价，提高投资效益具有重要作用。随着我国市场经济的发展，国家不仅在工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购实行招投标制度，而且在机电设备、政府采购、国外贷款、科技项目等方面也推行招投标的方式采购。此外，因工程建设项目关系社会公共利益、公众安全，国务院于2011年11月30日第183次常务会议通过，自2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》对工程建设项目招投标作了比较详尽的规定。

　　所谓招标投标，是指招标人对拟定招标项目事先发布招标公告或以投标邀请书的方式，公开或邀请潜在投标人参与竞标，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。从交易采购的过程来看，它必然包括两个最基本的环节，即招标和投标。招标是指招标人以一定的方式邀请不特定或特定的法人、其他组织投标;投标是指投标人响应招标人的要求参加竞标的一种方式。

　　所谓工程建设项目招标，是指招标人在发包工程建设项目之前，应满足相应的招标条件以及依照法定的程序，以公开招标或者邀请招标的方式，鼓励潜在的投标人依据招标文件及其他相关规定参与竞标，通过一系列招投标活动，从中择优选定中标人的一种经济活动。

　　所谓工程建设项目投标，是指具备相应资格、承担招标项目能力的法人或其他组织，根据招标文件的规定及要求，在指定期限内投递标书，并等待开标、评标、能否中标的经济活动。

　　一、限制招标投标的认定

　　建设工程招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。但政府或有关部门限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标在实际中是常见的，比如《贵州省省外勘察设计施工监理企业入黔管理规定》（已修改）第28条规定：“省外施工、监理企业未按本规定办理有关备案手续在黔承包建设工程项目的，住房城乡建设行政主管部门不得办理有关质量监督、安全监督、施工许可等手续，劳保统筹机构不得办结劳保费手续。” 第32条规定：“省外施工、监理企业有下列情况之一的，省级住房城乡建设行政主管部门不受理该企业单项项目备案申请。已办理相关手续的，予以撤销。（一）未按本规定办理《贵州省省外施工监理企业分支机构备案证》，在黔参加建设工程项目投标活动及承包建设工程项目的;（二）建设工程项目监理收费低于国家规定标准的。”因此，在贵州建筑市场投标，如果是本地区以外的企业就需要入黔备案，否则就导致没有资格投标。像这样的规定是违法的，是招投标法所不允许的。

　　《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》该法规已被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》废止。第6条提出：“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。对本地区出产的原材料必须保证按国家计划调出，不准进行封锁。工业、交通、财贸等有关部门对现行规章制度中妨碍竞争的部分，必须进行修改，以利于开展竞争。采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的做法，是不合法的，应当予以废止。”国务院办公厅在《关于进一步规范招投标活动的若干意见》中也强调：“招投标制度必须保持统一和协调。各地区、各部门要加快招投标规章和规范性文件的清理工作，修改或废止与《招标投标法》和《行政许可法》相抵触的规定和要求，并向社会公布。坚决纠正行业垄断和地区封锁行为，不得制定限制性条件阻碍或者排斥其他地区、其他系统投标人进入本地区、本系统市场;取消非法的投标许可、资质验证、注册登记等手续;禁止以获得本地区、本系统奖项等歧视性要求作为评标加分条件或者中标条件;不得要挟、暗示投标人在中标后分包部分工程给本地区、本系统的承包商、供货商。鼓励推行合理低价中标和无标底招标。”

　　怎样来认定属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人?

　　允许潜在的投标人公平地参与投标竞争，是招投标制度发挥资源配置的前提和保障，更是招投标制度赖以存在的基础。但是在实践中，受地方、部门利益的影响，常常以各种方式排斥、限制潜在投标人的投标，阻碍了招投标的发展。对此，《招标投标法实施条例》第32条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”

　　二、招标的方式

　　招标分为公开招标和邀请招标。

　　公开招标，又叫竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，招标公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布，招标公告的发布应当充分公开，任何单位和个人不得非法限制招标公告的发布地点和发布范围。

　　公开招投标的特点有：（1）由于竞争激励，使得招标人能以有利的价格购买到所需的工程和设备;（2）可以引进先进的工程设备、技术及管理经验;（3）能使具备投标条件的投标人都参与投标，获得中标的机会。

　　邀请招标，又叫有限竞争性招标或选择性招标，是指招标人以投标邀请的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标人采用邀请招标方式的应当向三个以上具备承担招标项目能力、资信良好的、特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

　　邀请招标的特点：（1）邀请招标不是使用公开的方式进行公告，一般不在报刊、网络等媒介发布招标公告;（2）受邀请单位才能参加投标，否则无权参与投标;（3）受邀请投标的人数有限，一般3~10个之间比较适宜。

　　招标公告（投标邀请书）应当至少载明什么内容?（1）招标人的名称和地址;（2）招标工程的内容、规模、资金来源;（3）招标项目的实施地点和工期;（4）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间;（5）对招标文件或者资格预审文件收取的费用;（6）对投标人的资质等级的要求。另外，投标邀请书还应当载明邀请的投标人名称。

　　三、招标文件通常包括的内容

　　1建设工程施工招标文件通常应包括的内容

　　《工程建设项目施工招标投标办法》第24条的规定，招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。

　　招标文件一般包括下列内容：

　　（1）招标公告或投标邀请书;

　　（2）投标人须知;

　　（3）合同主要条款;

　　（4）投标文件格式;

　　（5）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单;

　　（6）技术条款;

　　（7）设计图纸;

　　（8）评标标准和方法;

　　（9）投标辅助材料。

　　招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。

　　2勘察设计招标文件通常应包括的内容

　　根据国家发改委等八部委第2号令《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第15条的规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。

　　勘察设计招标文件应当包括下列内容：

　　（1）投标须知;

　　（2）投标文件格式及主要合同条款;

　　（3）项目说明书，包括资金来源情况;

　　（4）勘察设计范围，对勘察设计进度、阶段和深度要求;

　　（5）勘察设计基础资料;

　　（6）勘察设计费用支付方式，对未中标人是否给予补偿及补偿标准;

　　（7）投标报价要求;

　　（8）对投标人资格审查的标准;

　　（9）评标标准和方法;

　　（10）投标有效期。投标有效期，从提交投标文件截止日起计算。

　　对招标文件的收费应仅限于补偿印刷、邮寄的成本支出，招标人不得通过出售招标文件谋取利益。

　　3货物招标文件通常应包括的内容

　　《工程建设项目货物招标投标办法》第21条的规定，招标文件一般包括下列内容：

　　（1）招标公告或者投标邀请书;

　　（2）投标人须知;

　　（3）投标文件格式;

　　（4）技术规格、参数及其他要求;

　　（5）评标标准和方法;

　　（6）合同主要条款。

　　招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，说明不满足其中任何一项实质性要求和条件的投标将被拒绝，并用醒目的方式标明;没有标明的要求和条件在评标时不得作为实质性要求和条件。对于非实质性要求和条件，应规定允许偏差的最大范围、最高项数，以及对这些偏差进行调整的方法。

　　国家对招标货物的技术、标准、质量等有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

　　四、必须招标的范围

　　根据我国招标投标法的规定，必须进行招标的工程建设项目有：

　　1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　2全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　3使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　如：关于双方所签订的合同效力问题。东嘉公司认为该合同属于必须进行招标投标而未依法进行招标投标的无效合同。结合本案查明的事实，案涉合同标的碱回收车间建设工程是凤生纸业公司等量异地搬迁技术改造项目的部分工程，该项目是凤生纸业公司自有的工业建筑，不涉及社会公共利益、公众安全，不属于大型基础设施，也不属于公用事业，凤生纸业公司是有限责任公司，项目资金来源是自筹和银行贷款，不属于《招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招投标的范围。因此东嘉公司主张案涉工程未经招投标，施工合同因而无效，没有法律依据。

　　上述三类必须招标的情形不仅指工程建设项目的施工招标，而且也包括项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。在必须招标的工程建设项目中，如单项合同估算价达到下列标准之一的，也必须进行招标：

　　（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

　　（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;

　　（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;

　　（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　从上述规定可以看出，必须招标的工程建设项目如同时满足两个条件，可以不招标：第一、单项合同估算价达不到以上招标标准;第二、项目总投资额在3000万元人民币以下的。

　　对于前述必须进行招标的工程建设项目的规定都是一些原则性的，实践中不便于操作，为此，原国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对此作出了细化规定以便更加具有操作性。

　　1关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

　　（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

　　（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;

　　（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;

　　（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

　　（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

　　（6）生态环境保护项目;

　　（7）其他基础设施项目。

　　2关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

　　（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目;

　　（2）科技、教育、文化等项目;

　　（3）体育、旅游等项目;

　　（4）卫生、社会福利等项目;

　　（5）商品住宅，包括经济适用住房;

　　（6）其他公用事业项目。

　　这里要特别注意，商品住宅工程系依法必须招标工程。但在现实中，有许多商品住宅项目已经开工，甚至有的已经建设完成之后，发包人才办理规划许可、招投标、施工许可等前期必经手续。补办招标及中标等相关手续后，承发包双方再次订立建设工程施工合同并履行备案手续，由此形成前后两份施工合同，这两份合同是否有效?双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了《建设工程施工合同》，但因违反相关规定，均应认定为无效合同。另外，对于公共利益、公众安全的公用事业项目的理解不要过于宽泛，应该严格按照相关规定认定，否则就会导致诸如五星级写字楼、大型酒店、大型的购物中心等归结为涉及公共安全的项目。

　　如：案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第5项明确规定商品住宅属于《招标投标法》第3条第1款第1项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围。因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《建设工程施工合同解释》第1条第3项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。

　　3使用国有资金投资项目的范围包括：

　　（1）使用各级财政预算资金的项目;

　　（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

　　（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

　　4国家融资项目的范围包括：

　　（1）使用国家发行债券所筹资金的项目;

　　（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

　　（3）使用国家政策性贷款的项目;

　　（4）国家授权投资主体融资的项目;

　　（5）国家特许的融资项目。

　　5使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：

　　（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;

　　（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

　　（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

　　 延伸：邀请招标的情形

　　考虑到实际情况对依法必须进行公开招标的项目作出一些例外性的规定。

　　1依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目必须进行公开招标，但有下列情形之一的，可以邀请招标。

　　（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;

　　（2）采用公开招标方式费用占项目合同金额的比例过大。

　　何为国有资金?根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，国有资金包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金、国有企业事业单位自有资金。需要注意的是国有企事业单位自有和自筹资金均属于国有资金，也就是说国有资金的比例应当是项目资金中所有国有资金之和。何为控股或占主导地位?控股，是指国有资金出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响。或通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也可以认定为国有资金占控股或主导地位。

　　2国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

　　 延伸：有下列情形之一的，可以不进行招标：

　　1需要采用不可替代的专利或者专有技术;

　　2采购人依法能够自行建设、生产或者提供;

　　3已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;

　　4需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求;

　　5涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目;

　　6国家规定的其他特殊情形。

　　另外，根据《工程建设项目施工招标投标办法》（原国家计委等7部委令第30号）第38条第3款：“提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标;其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”的规定，在一定的条件下可以直接发包。

　　如：同力建设公司申请再审称：二审判决适用法律错误。二审判决有关“《中华人民共和国招标投标法》规定对一些工程项目必须进行招标，但并未明确规定案涉项目的情形必须进行招标。虽然同力建设公司也提供了相关部门的规章和办法等，但该规定不具有法律法规的强制效力”的认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定，建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的，属无效合同。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，商品住宅楼属“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。依据这些规定，涉案项目属商品住宅楼，系法定的必须进行招标的项目。因此，二审判决认定《合同2》不属无效合同，违背法律规定。

　　最高院认为，同力建设公司与顺发开发公司就涉案工程的施工先后签订了《合同2》、《补充协议》和《合同1》。2008年6月20日，锦州经济技术开发区在《建设工程直接发包备案登记表》中记载“鉴于此工程两次招标失败，按国家计委等7部委令2003年第30号之规定，可以直接确定工程承包单位。”本案中，涉案工程虽属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，但根据《建设工程直接发包备案登记表》的记载情况，涉案工程直接发包符合相关规定。因此，同力建设公司与顺发开发公司签订的上述合同为双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。

　　五、总承包合同中涉及暂估价工程内容由谁发包

　　根据《标准施工招标文件》的规定，暂估价是指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2008）》也有类似的规定，暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定的材料的单价以及专业工程的金额，但其中仅包括材料暂估单价和专业工程暂估价两项，而不包括工程设备暂估价。《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》规定，暂估价是指招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定的材料的单价以及专业工程的金额。关于以暂估价形式存在于建设工程项目总承包合同中的相应专业工程或材料设备应当由发包人还是承包人来组织招标，对此问题《招标投标法》、《招标投标法实施条例》未作明确的规定。但根据相关部门的规定，应由发包人与承包人共同组织招标。具体的规定体现在：（1）国家发改委等7部委第27号令《工程建设项目货物招标投标办法》规定，工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。双方当事人的风险和责任承担由合同约定;（2）《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2008）》规定，招标人在工程量清单中提供了暂估价的材料和专业工程属于依法必须招标的，由承包人和招标人共同通过招标确定材料单价与专业工程分包价;若材料不属于依法必须招标的，经发、承包双方协商确认单价后计价;若专业工程不属于依法必须招标的，由发包人、总承包人与分包人按有关计价依据进行计价。

　　六、招标文件中的投标价限

　　投标价限分为最高投标限价和最低投标限价。

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