江必新(最高人民法院党组书记、副院长、审判委员会委员)

何东宁(最高人民法院审判员)等著

　　本书对于民事纠纷的可诉性、诉讼标的、案由、管辖权异议、适格当事人、案件的受理、调解书的再审、执行和解、刑民交叉案件的处理等方面进行了深入阐释，明确了有关于民事诉讼的裁判规则，解答了民事诉讼中常见的疑难问题。第二版根据《民法总则》进行了全面修订。

　　规则12(表见代理与无效合同)无效合同不应适用合同法关于表见代理的规定

　　——兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第11期，最高人民法院 (2008)民二终字第124号民事判决书。 )

　　【裁判规则】

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则应依法认定为无效合同，不应适用合同法关于表见代理的规定。

　　【规则理解】

　　一、表见代理的内涵

　　(一)表见代理的含义

　　表见代理是指代理人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权，并基于此信任而与代理人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的制度。(刘有东主编：《合同法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版，第58页。)表见代理制度始于1900年的德国民法，其目的主要是为保护善意相对人的合法权益、促进交易效率和安全。表见代理在各国民法上均有规定，例如《日本民法典》第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定：代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。《德国民法典》第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。第171条第2款规定：代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书交还授权人或被宣告无效前，代理权继续存在。我国台湾地区“民法典”第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。英美法系上的“不容否认的代理”制度([英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第270页。)与表见代理制度类似。我国《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”该规定可以视为被代理人默示授权的规定，但不属于表见代理，因为被代理人知道他人以其名义实施民事法律行为而不作否认表示的，证明被代理人同意代理人的代理行为，代理人实际上享有代理权，而表见代理的构成要件之一是代理人不享有代理权，因此，该规定不是关于表见代理的规定。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该规定是我国关于表见代理的规定，弥补了《民法通则》之不足。《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

　　(二)表见代理的价值

　　表面看，表见代理制度将善意第三人利益置于优先于被代理人利益的地位，体现了法律对善意相对人利益的倾斜，实际上，表见代理制度保护的是交易安全与效率，优先保护的是社会整体利益。表见代理制度对特定情况下的无权代理行为予以了肯定，使各方当事人所实施的代理行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用，从而维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励交易，维护交易的安全。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态,亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易,应当获得法律的肯定性评价,否则,交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎,从而抑制其从事交易的积极性。实质上,交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益,而此种保护,则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见代理制度,则是以牺牲本人(无权代理之“被代理人”)利益为代价,通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。(尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》2000年第5期。)

　　二、表见代理之构成要件

　　……

　　三、表见代理的效力

　　根据《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理的效力主要体现在三个方面：

　　(一)表见代理对被代理人产生有权代理的效力

　　被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利并履行该行为设定的义务，被代理人不得以行为人无代理权、超越代理权和代理权已终止为抗辩，亦不得以行为人有故意或过失为理由或者自己无过失为抗辩，而须承受表见代理人所为民事行为的后果。

　　(二)相对人有选择权

　　表见代理制度系为保护善意第三人及交易安全而设，且在表见代理中相对人善意无过错，故相对人对该代理行为的法律后果有选择权，既可主张狭义的无权代理，亦可主张表见代理。但此种选择应以一次为限，且被代理人有催告权，催告相对人在合理时间内作出选择，以免法律关系处于不稳定状态。此外，因表见代理制度以保护善意第三人及交易安全为目的，故在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或无权代理人不得主张表见代理。(魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第189页。)

　　(三)表见代理人可能承担赔偿责任

　　表见代理对被代理人产生有权代理的效力，因此，表见代理人所为法律行为在被代理人及相对人之间发生法律效力，表见代理人则退出该法律关系。如果被代理人因表见代理而受到损害的，有权要求表见代理人赔偿损失。

　　【拓展适用】

　　表见代理制度是牺牲被代理人利益，从而保护善意相对人利益及交易安全。在司法实践中，行为人与相对人的行为是否构成表见代理，对当事人各方的利益影响巨大，在个案中如何平衡各方利益，如何判断各方当事人对表见代理的影响，往往是影响案件审理的关键因素。在表见代理中，行为人明知无代理权而以被代理人名义为民事行为，主观上具有过错，但在认定表见代理时还应当考虑相对人及被代理人过错。

　　一、相对人过错对表见代理的影响

　　关于表见代理的主观要件，有学者认为仅须相对人善意，有学者认为不仅须相对善意还须相对人无过失。笔者认为，相对人恶意的情况下，即在相对人明知行为人无代理权的情况下不构成表见代理。但如果相对人虽不知行为人无代理权，但其不知系因自身过失导致，亦不构成表见代理。根据《民法总则》第172条、《合同法》第49条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，方可构成表见代理。即相对人在行为时必须对行为人是否有代理权尽到应尽的注意义务，如果其未尽该注意义务，因疏忽大意而不知行为人无代理权，则不属于“有理由相信行为人有代理权”，不构成表见代理，相对人只能要求行为人承担责任，不能直接向被代理人主张权利。

　　二、被代理人过错对表见代理的影响

　　关于表见代理是否应当以被代理人有过错为要件，学界争论较大，并据此形成了“单一要件说”和“双重要件说”两种针锋相对的观点。一般来说，表见代理的产生与被代理人的过错有关，例如，被代理人管理制度的混乱，导致公章介绍信等被他人利用或者冒用，或者被代理人知道行为人以其名义与第三人实施民事法律行为而不作否认表示的，这都表明被代理人是有过错的，但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获，因此，相对人只要证明自己与行为人实施民事法律行为时没有过失，至于被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，很多情况下是难以证明的，只要证明相对人有理由相信行为人有代理权限，代理行为就有效。笔者认为，表见代理以“相对人有理由相信行为人有代理权”为要件，而相对人之所以“有理由”相信行为人有代理权是因为行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的关系，此种特殊关系足以导致相对人相信行为人有代理权。这类关系大体可分为两类：一是因为被代理人的特定行为，包括被代理人所作的让相对人相信行为人有代理权的行为，例如被代理人向行为人借用签章的空白合同书、公章，向行为人出具介绍信，向行为人出具其授权但授权内容不明的委托书等，以及被代理人作出的准备履行行为人以被代理人名义所为法律行为所产生义务的行为，例如，被代理人准备履行行为人以被代理人名义与相对人签订的合同。二是因为被代理人与行为人之间的特定关系，例如行为人在被代理人的商店里售货。在上述行为中或者在上述特定关系的产生过程中，被代理人往往具有过错，才会造成外观事实与客观真实不同，但是亦不排除被代理人没有过错的情况。表见代理制度之所以对被代理人产生有权代理的效果，并不在于被代理人主观有过错，而在于相对于被代理人利益，应当优先保护善意第三人利益及交易安全。因此，表见代理制度价值基础与其说是被代理人行为的可责难性，毋宁说是不同权益冲突下的立法政策选择，与被代理人的过错无关，故不宜将被代理人的过错作为判断表见代理是否成立的标准之一。

　　【典型案例】

　　兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案

　　上诉人(原审被告)：深圳市机场股份有限公司。

　　法定代表人：黄传奇，该公司董事长。

　　委托代理人：鲁潮，广东广和律师事务所律师。

　　委托代理人：赵辉，广东仁人律师事务所律师。

　　上诉人(原审原告)：兴业银行广州分行。

　　负责人：张长弓，该行行长。

　　委托代理人：邹院昌，广东东方昆仑律师事务所律师。

　　委托代理人：刘昊天，北京金格律师事务所律师。〔基本案情〕

　.........

　　

　　Contents

　　第一章 合同原则

　　规则1(合同法的适用范围)法人响应政府号召介入市政建设，政府单方取消优惠政策的行为，不属于合同法调整/

　　【规则理解】

　　一、合同法上的主体 /

　　(一)实体法上确定的民事主体 /

　　(二)程序法上确定的民事主体 /

　　二、平等主体的判断 /

　　(一)一般民事主体的平等性 /

　　(二)特别法人从事民事活动主体平等性的把握 /

　　【拓展适用】

　　一、合同法的调整对象 /

　　(一)合同法所调整的空间范围 /

　　(二)合同法所调整的事项 /

　　二、行政合同 /

　　(一)行政合同的法律特征 /

　　(二)行政合同的主要类型 /

　　(三)行政合同与民事合同 /

　　(四)行政合同案件的处理 /

　　【典型案例】大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案 /

　　规则2(合同相对性原则)因第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能向第三人请求排除妨害，或要求第三人对债务承担连带责任/

　　【规则理解】

　　一、合同相对性原则的内涵 /

　　(一)大陆法系债的相对性含义 /

　　(二)英美法系合同相互关系规则的含义 /

　　(三)我国合同相对性的内涵 /

　　二、合同相对性在我国合同法中的具体体现 /

　　(一)由第三人履行的合同 /

　　(二)向第三人履行的合同 /

　　【拓展适用】

　　一、合同相对性的效力扩张 /

　　(一)租赁权的物权化 /

　　(二)披露制度的确认 /

　　(三)债的保全制度 /

　　二、合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破 /

　　(一)工程质量责任追究 /

　　(二)实际施工人利益保护 /

　　【典型案例】大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 /

　　规则3(公平等价原则)当事人双方约定提成费是否过高，应考量投入与收入的数额，以公平原则进行衡量/

　　【规则理解】

　　一、等价有偿原则的界定 /

　　二、等价有偿原则的价值 /

　　三、等价有偿原则的运用 /

　　(一)成本的计算 /

　　(二)收入的计算 /

　　四、等价有偿原则的缺陷 /

　　【拓展适用】

　　一、公平原则的基本内容 /

　　二、公平原则的适用 /

　　(一)规制民事主体 /

　　(二)规制解释规则 /

　　(三)规制不当得利 /

　　(四)规制情事变更 /

　　(五)规制公平责任 /

　　三、公平原则的发展 /

　　【典型案例】安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案 /

　　规则4(显失公平与商业交易风险)合同约定标的物价格比当时当地的同类标的物交易价格有所上涨，属于合同当事人应当预见的商业交易风险/

　　【规则理解】

　　一、显失公平的概念及起源 /

　　(一)大陆法系的显失公平制度 /

　　(二)英美法系的“不正当影响”制度 /

　　(三)我国显失公平的涵义 /

　　二、显失公平的构成要件 /

　　(一)关于显失公平构成要件的理论之争 /

　　(二)构成要件之分析 /

　　三、显失公平与情势变更之区分 /

　　【拓展适用】

　　一、可撤销合同的价值 /

　　(一)可撤销合同的内涵 /

　　(二)撤销合同与无效合同的区别 /

　　二、可撤销合同的类型 /

　　(一)重大误解 /

　　(二)欺诈、胁迫、乘人之危 /

　　三、可撤销合同的法律后果 /

　　【典型案例】福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案 /

　　第二章 合同效力

　　规则5(新法对合同效力确定的影响)合同效力的认定原则上适用行为时的法，在终审判决作出之前，新法与旧法确定合同效力的规定不同的，应适用认定合同有效的法/

　　【规则理解】

　　一、法不溯及既往原则的理解与适用 /

　　(一)法不溯及既往原则概述 /

　　(二)法不溯及既往原则的适用规则 /

　　二、合同违反强制性规定时的效力认定 /

　　【拓展适用】

　　一、法不溯及既往原则的适用 /

　　(一)法不溯及既往原则的基本内涵 /

　　(二)法不溯及既往制度的法理基础 /

　　(三)法律不溯及既往原则的例外 /

　　二、合同无效的认定规则 /

　　(一)合同无效概述 /

　　(二)合同无效的情形 /

　　(三)合同无效的法律后果 /

　　(四)正确处理合同无效与恶意抗辩的关系 /

　　【典型案例】安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案 /

　　规则6(对内管理行为与合同效力)针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定，不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效/

　　【规则理解】

　　一、行业内部管理规定对合同效力的影响 /

　　二、合理提示对格式条款效力的影响 /

　　三、格式合同条款的解释规则 /

　　【拓展适用】

　　一、效力性强制性规定的认定 /

　　(一)国外和相关地区关于强制性规定的立法例 /

　　(二)效力性强制性规定的把握 /

　　二、格式合同中免除合同条款提供一方责任的条款的效力问题 /

　　【典型案例】梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案 /

　　规则7(合同标的对合同效力的影响)当事人以同一标的先后与他人签订两个协议，协议内容均不是仅法律规定，不能因前协议有效而认定后协议无效，或认定前、后协议存在效力上的差异/

　　【规则理解】

　　一、就同一标的签订的不同合同的效力具有独立性 /

　　二、就同一标的签订的不同合同的效力具有平等性 /

　　三、就同一标的签订的不同合同的履行规则 /

　　四、就同一标的签订的不同合同的责任承担 /

　　【拓展适用】

　　一、合同标的对合同效力影响的传统观点及其面临的挑战 /

　　二、我国合同标的对合同效力影响相关规定的演变 /

　　三、合同标的不能对合同效力的影响 /

　　【典型案例】浙江金华市自来水公司诉江西三清山管委会联营建设索道纠纷案 /

　　规则8(欺诈行为与合同效力)经过双方认可的合同时间倒签，且不损害第三方利益的，不能认定一方具有欺诈行为/

　　【规则理解】

　　一、民事欺诈概述 /

　　二、欺诈的构成要件 /

　　(一)主观要件：欺诈一方当事人具有欺诈故意 /

　　(二)客观要件 /

　　三、实践中应注意的几个问题 /

　　(一)正确区分欺诈与通谋虚伪 /

　　(二)判断欺诈行为应当考虑的因素 /

　　(三)受欺诈一方当事人的过失不影响欺诈的认定 /

　　【拓展适用】

　　欺诈的法律后果 /

　　【典型案例】广州国际华侨投资公司诉江苏长江影业有限责任公司影片发行权许可合同纠纷案 /

　　规则9(显失公平合同之效力)认定合同显失公平应结合当事人双方权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等因素考量/

　　【规则理解】

　　一、显失公平规则概述 /

　　(一)显失公平规则的兴起 /

　　(二)显失公平的内涵 /

　　(三)显失公平规则是合同法公平原则的体现 /

　　二、显失公平的构成要件 /

　　(一)概述 /

　　(二)显失公平的主观要件 /

　　(三)显失公平的客观要件 /

　　【拓展适用】

　　一、显失公平规则在适用上的限制 /

　　二、合同主体对显失公平规则适用的影响 /

　　三、显失公平规则之补充适用原则 /

　　四、显失公平与乘人之危的关系 /

　　【典型案例】天津开发区家园房地产营销有限公司与天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案 /

　　规则10(恶意串通所订合同之效力)当事人之间恶意串通签订合同，损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉/

　　【规则理解】

　　一、恶意串通订立合同概述 /

　　二、恶意串通行为的构成要件 /

　　(一)主观要件 /

　　(二)客观要件 /

　　三、恶意串通行为的法律后果 /

　　【拓展适用】

　　一、恶意串通与通谋虚伪表示 /

　　(一)对我国恶意串通规定的梳理 /

　　(二)通谋虚伪表示的含义 /

　　(三)恶意串通与通谋虚伪表示之比较 /

　　二、关于恶意串通立法的评析 /

　　【典型案例】陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合作开发房地产合同纠纷案 /

　　规则11(代理权的认定)公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持/

　　【规则理解】

　　一、无权代理与无权代理的合同 /

　　(一)无权代理 /

　　(二)无权代理的合同 /

　　二、无权代理的效力归属 /

　　三、工商登记与表见代理 /