《民事审判与调解程序保障机制》:
质言之,对于调解程序而言,问题在于其是否符合替代性理论下的替代性功能预期?但是,调解在程序形态及构成上的非规范独立性,乃至与实质公正实现的非直接性,似乎都无助于调解作为一种实质公正分配替代者角色的成立,因此基于“替代性理论”的机能设定似乎仍存在一定的问题。
3.还有一种超越“工具”与“替代”理论的是所谓表现理论(Expressive Theory)。该理论认为“表现行为与手段行为相对立,换句话说,表现行为并不是达到某一目的的手段,行为本身就是目的”。[1]从这种意义上讲,程序之机能就是体现程序作为正义的合目的性,程序即意味着正义。
这种认为“表现行为并不是达到某一目的的手段,行为本身就是目的”的理论预设,似乎第一次剥离了程序与实体的紧密关系,将表现行为本身就作为目的而不是服务于其他什么目的进行理解,回归到了程序本身的价值本位,而不是将其正当性嫁接到其所服务他者之目的的价值上,以他者的价值或目标实现作为程序的机能存在依据,这一点为程序正当性的自发性形成提供了可能。
摆脱了实体依赖的表现理论无疑符合“程序至上”、“程序价值独立”论者的胃口,审判程序所处的程序法体系也可借此扩张其独立价值空间。抛开其是否走得过远的疑虑不说,这一理论实质上是有利于调解程序机能的正当性构建的。调解作为一种既彻底贯彻私权主体意思自治的私法产物,又嫁接着旨在救济私权纠纷的类公法性功能的制度产物——这种与实体私法和一般性程序规范均表现出亲和关系的制度设计。
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