《当代法律科学文库:侵权法上私人妨害制度比较研究》:
5.6.2.1停止侵害
停止侵害,类似于英美法的禁令救济,制止被告正在进行或延续的侵害行为,结束原告因被侵害而产生的痛苦状态。与私人妨害案件中原告更为偏爱禁令救济一样,停止侵害也是不可量物妨害案件中原告最想要的、最核心的救济方式。但是法院应当什么条件下准许原告停止侵害的救济,绝不仅仅是原告提出了这样的诉讼请求这么简单。
停止侵害,可以意味着被告停止造成妨害的活动,或者去除造成妨害的状态;也可以指被告通过改善设备、更新技术、调整营业时间等方式,使其活动不再对原告构成实质性妨害。但是在实际案件中有时会出现这样的情况:即现有技术不能够把妨害降低到不影响原告的程度,也就是现有技术无法使被告停止侵害,研发改进这样的技术在可预见的将来也是不可能的,而且被告从事的活动可能是对整个社会具有重大利益的活动,如生产某种经济发展所必需的产品,为很多人提供就业机会等,关闭这样的企业将使更多人的利益受损,远远超过原告遭受的损失。在这样的情况下如果要求被告停止侵害,就相当于用极大的代价来赔偿很小的损失,从经济学的角度来讲效率是极低的,也很难说实现了公平。
然而如果法院出于更重要的公共利益的考虑而判决被告不承担责任,那么原告的负担就过重了,无异于为了整体的利益就剥夺了个体的利益。而且相对于原告而言,在这样的情况下被告的经济地位往往强势得多,让财力薄弱的原告为经济实力雄厚的被告的行为买单,显然也是有失公允的。
为了弥补原告在此种情况下遭受的损失,同时还要保证具有重大社会利益的被告活动的继续进行,法院可能在此种情况下拒绝让被告停止侵害,但是要求被告赔偿原告遭受的损失。表面上来看这个解决方案似乎比上述两种方式都更为合理,但是此时被告赔偿了原告损失,不再承担妨害责任,造成的结果就是被告通过支付金钱购买了继续妨害原告的权利,相当于获得了继续妨害的地役权。同时被告也就失去了积极改进生产技术,减少妨害的动力。
另外一个问题就是关于原告究竟应该获得多少赔偿。一般来讲原告只能就已经遭受到的损失获得赔偿。如果被告的妨害活动继续,那么不久原告就需要再次提起诉讼,如后文提到的厉夫金案。这样就会造成原告诉讼成本增加,以及司法资源的浪费。如果要求被告支付给原告一笔永久损害赔偿,那么就相当于被告购买了永远妨害原告的权利,获得了妨害原告的役权,也就失去了采取改进措施减少妨害或者去除妨害的动力。
显然这三种情况都不是完美的解决方案,因此有学者提出可以采取折中的办法,如设定被告在一定期限内的妨害役权,比如10年。在此期限内被告可以通过支付损害赔偿的方式继续妨害,但是期满之后若仍然无法去除妨害或将妨害减轻到非实质的程度,就要面临禁令的制裁。这个解决方式为解决停止侵害这个救济方式带来的难题无疑提供了一个新的视角。
我国也有学者建议就停止侵害这种救济措施而言,除了完全停止侵害外,还应通过立法确立部分排除侵害、中间排除侵害以及代替性赔偿等更具调和性的制度,以便法院通过对有关利益的比较衡量而对各种侵害排除方式加以灵活运用,从而更好的兼顾受害人的保护、社会的公平正义和经济的健康发展。
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