《天津滨海法学(第五卷)》:
但我国刑法并未将个人吸食毒品的行为直接规定为犯罪。《治安管理处罚法》规定,对吸毒者处以15日以下行政拘留,并可处2000元以下罚款。《禁毒法》则规定,吸毒成瘾人员必须配合有关机关检测、进行登记和接受为期3年的社区戒毒;对于拒绝接受社区戒毒、在社区戒毒期间吸毒、严重违反社区戒毒协议以及经过社区戒毒、强制戒毒后再次吸毒的,公安机关可作出为期2年的强制隔离戒毒的决定。根据相关司法解释精神,对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要尤其慎重,查获毒品数量未超过非法持有毒品罪规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚。据此,不少学者纷纷提出立法建议,要求我国增设吸毒罪,加大对这一行为的打击力度。其理由除了要和《公约》保持一致外,还认为吸毒作为一种反社会行为已不是一种个人行为,其破坏了我国对毒品的管制制度;吸毒给国家财富造成重大损失,给社会增添负担;吸毒容易诱发抢劫、盗窃、赌博、卖淫等违法犯罪行为,影响社会稳定;吸毒行为助长了贩卖毒品等行为的滋生,等等。
但一个行为是否被规定为犯罪,关键要看其是否侵犯了法益。那么,吸毒者的吸毒行为究竟侵犯了何种法益呢?不少论者认为是国家对毒品的管理秩序。但我们认为,违反管理秩序本身不能作为设立吸毒罪的理由,刑法之所以保护国家对某种物品的管制,其实质在于如果不施加该种管制,该行为就会侵犯国家、社会或者公民个人的利益。至于国家、社会的利益,无疑也是由多数个人的法益凝结而成的。有学者认为,“规范违反说”可以解释惩罚吸毒的理由,即吸毒行为严重违反了社会普遍遵循的道德伦理规范,已经不能为国民一般观念所容忍。因此,国家有必要以“家长”的身份来禁止。“从麻醉药品具有的习惯性以及其毒害的程度来看,刑法立足于家长式统治的立场,也处罚自己使用行为。”但是,笔者坚持法益侵害说,认为犯罪的本质是对法益的侵犯而不是对社会规范的不服从。脱离基本的个人法益而将抽象的、形而上的规范作为刑法保护对象,将导致刑法边界的无限扩张和国家公权力的恣意妄为。人生而自由,只要不侵犯他人的合法利益,均属于管理自己生活的自由领域,原则上不应受国家恣意干涉。家长式的强制虽然是为了避免个人自损或陷入危险,但终究侵犯个人的自我决定权。“从自由的法治国的观点来看,一个国家是不允许以非自律的方式来强迫其国民过自律生活”,“如果刑法中规定一个人在行使自由权的时候,应该以保护、爱惜自己生命、身体的方向而为之,否则刑法将介入并加以处罚,不仅会面临对‘自由’、‘健康’等概念应该如何下定义的问题,更与自由法治国所追求的价值秩序,亦与尊重个人人格自由发展的诉求相违背”。
此外,我们不否认吸食毒品会诱发其他犯罪发生。但是,这种危险只是潜在的,二者之间并不具有必然的因果关系。如果基于吸毒而实施了伤害等行为,自当以故意伤害等罪论处,如果相隔遥远的时空就将对这些犯罪的否定性评价进行部分转移,进而由吸毒行为承担,未免使得处罚时机过于超前。而且,不只吸毒,其他很多行为都有较大的诱使犯罪发生的可能性,如酗酒、普通斗殴、性骚扰等,但刑法也并未将其都规定为犯罪。
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