《海事法律冲突与法律适用研究》:
1.原则性规定
原则性规定表明我国对待国际公约、国际惯例的基本态度。原则性规定的内容以在我国取得一致认识为前提,其内容为“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定;但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”该规定与目前我国诸法律规定一致。但《民法通则》所指的“本法”包括实体法也包括冲突法,规定又是在法律适用一章出现的,适用容易引起不同看法。而本建议中的“本法”指涉外海事关系法律适用法,不容易引起歧义。
2.当事人意思自治的规定
国际条约、国际惯例通常应该比一国的国内法更有代表性、更有普遍性。如果允许当事人选择外国法,那么也就没有理由不允许当事人选择国际条约、国际惯例。因此,可以允许当事人选择适用国际条约或国际惯例。但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
当事人可以选择适用国际惯例,通常没有什么异议。当事人选择适用国际条约,在我国存在不同的认识。2010年中国国际私法学会《涉外民事关系法律适用法(建议稿)》第53条规定:“合同当事人可以选择适用国际惯例。当事人可以选择适用对其所属国并未生效的国际条约。”该建议稿考虑的是“对其所属国并未生效的国际条约”。2012年《最高人民法院关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”《涉外民事关系法律适用法(建议稿)》在当事人选择国际条约的问题上,没有限定适用的领域,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》将之限定在合同领域。在条约范围上,《涉外民事关系法律适用法(建议稿)》规定的是“对其所属国并未生效的国际条约”;《最高人民法院关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》规定的是“尚未对中华人民共和国生效的国际条约”。对中国或当事人所属国而言,条约就两类:对中国或当事人所属国生效的条约和对中国或当事人所属国未生效的条约。既然允许选择对中国或当事人所属国未生效的条约(对中国或当事人所属国生效的条约就更不用说了),这实际上等于允许选择所有国际条约。因此,两者范围是等同的。
最高人民法院的司法解释将适用范围限定在合同领域,笔者认为可以放开领域,只要是允许当事人意思自治的领域,都可以适用之。理论上讲,当事人选择国际惯例、选择对我国或者其所属国并未生效的“国际条约”比当事人选择其他法律更好一些,国际性也更强一些。应该允许。而且“违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”的规定又等于是增加了一个安全阀,对我国也不会产生副作用。
当然也可以考虑步伐不要一下迈得太快,可以先迈半步这样规定:“当事人可以选择适用国际惯例。合同当事人可以选择适用对我国并未生效的国际条约。但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”。对我国并未生效的国际条约,或者条约本身还没有生效,未生效的原因是多种多样的,在意思自治最强的合同领域外,其他领域可以暂缓规定,也是稳妥的方法。但是,涉外海事领域的国际性更强、国际统一性要求更高、国际公约更多。法律适用法的立法规定应具有超前性,反映国际社会的主流。因此最好不要限定在合同领域。值得注意的是,“违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”条款不一定在法条中多处规定,主要在公共秩序保留条款中统一规定即可,作为总的原则统揽全局。即规定:“依照本章的规定适用外国法律、国际惯例或者未对我国生效的国际条约,不得违背中华人民共和国的公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定。”
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