《国际贸易中的知识产权滥用及我国应对研究》：
第一章 导论
第一节 研究的目的和意义
自20世纪70年代以来，随着经济全球化和科技发展快速化，跨国公司财富的急剧增长，以及国家间的相互依赖性日益增强，对知识和技术的控制与一国的竞争利益与发展密切相关.知识产权已经不仅仅是作为一项法律制度，而是作为保持国际竞争力，适应深刻变革的世界经济所必须采取的国家政策而存在和发展.科学技术的发展使人类步入了知识经济社会，体现着人类创造性智力成果的知识产品越来越成为重要的社会财富，作为智力劳动者对其成果依法享有的一种权利，知识产权在国际贸易中的地位也越来越重要①.目前由发达国家所主导的知识产权国际保护制度以，与贸易有关的知识产权协议，（简称TRIPS协议）的签订和实施为里程碑，把知识产权保护同国际贸易紧密地联系起来，成为一国平等地参与国际贸易的先决条件，国际贸易与知识产权无论在主体上还是在客体上都已密不可分.因此，国际贸易的冲突也在很多时候表现为知识产权的冲突，国际贸易壁垒也更多地含有知识产权壁垒的内容.中国加入WTO 后，国际贸易继续保持快速发展势头，但其中也涉及了很多的知识产权问题和纠纷，这里面的突出表现之一就是知识产权滥用问题.例如，近年来在美国闹得沸沸扬扬的微软垄断案以及微软在欧盟，我国台湾等地受到的违反竞争法或公平交易法的指控，都涉及微软对知识产权的滥用.而在近年来引起人们极大关注的美国交互数字集团（IDC），美国思科公司与中国华为公司之间，DVD专利权联盟与我国DVD生产企业之间，美国英特尔公司与中国东进公司之间，美国通用汽车公司与中国奇瑞汽车公司之间的知识产权争议，以及美国屡屡对中国产品发起“337”调查的背后，都存在着跨国公司涉嫌滥用知识产权的深层次问题.如何站在国家经济发展战略高度应对知识产权人滥用知识产权行为，以更好地服务于本国的国际贸易发展，已成为世界各国特别是发展中国家迫切需要解决的问题，甚至成为国家之间争议的焦点.从目前国内外相关法制来看，与发达国家相比，我国在知识产权保护方面的立法已接近和达到国际先进水平，但对于规制知识产权滥用方面的立法却很不完善甚至大大滞后，而在如何应对该行为的行政执法方面，知识产权战略意识及策略方面就更加不尽如人意，这在一定程度上阻碍了我国对外贸易的进一步发展，成为影响我国国际贸易发生质的飞跃的一大瓶颈.从国外来看，尽管许多发达国家都较早出台了反垄断法，其中也不乏规制滥用知识产权的内容，但是发达国家只是为了促进本国的市场竞争才制定和运用反垄断法，对于本国企业在他国市场的垄断行为则持放任甚保护态度；而在WTO 框架条款中没有明确界定对知识产权的何种利用方式是一种贸易壁垒措施，相反在WTO 下的TRIPS法律文本中明确规定了各成员方对知识产权保护的最低范围，成员方可以高于该标准，但不得低于该标准.由此可以看出，在WTO 中并没有特别关注知识产权保护的适当性问题，反而把保护知识产权作为发展贸易的优先原则。尽管作为乌拉圭回合谈判重要成果的TRIPS协议就知识产权滥用作出原则性规定，为各国知识产权滥用的立法规制提供了一定的依据和空间.但同时，TRIPS协议，过于概括性的规定以及主要交给各国立法自行解决的态度，对于从国际法层面上规制知识产权滥用又显得很无力， “对知识产权拥有者应尽的社会责任没有很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位及知识产权，几乎没有作出有效的约束”①。另外，从学术研究角度来看，国内学术界近年来虽然对知识产权滥用问题研究逐步升温，但在国际贸易领域对其还缺乏系统，深入的理论分析和研究，大多停留在个案分析方面，全面，深入的论述还比较少见，同时结合知识产权法基本原则，国际贸易法基本原则，以及我国经济发展战略来进行研究的就更为鲜见了，现有的相关专著和论文不足以为建构我国应对国际贸易中知识产权滥用制度提供足够的理论基础和实践指导；而国外学者虽然对国际贸易领域的知识产权问题有不少研究，但他们的研究主要偏重于国际贸易中的知识产权保护问题，避免因侵权引起对贸易的扭曲和对贸易秩序的破坏，对知识产权滥用的研究则很少，也非常零散，往往局限于某一种权利的某一方面问题，而且更多的是站在如何促进其本国国内竞争的角度来进行研究，很少站在国际贸易法基本原则，特别是发展中国家的角度来研究反知识产权滥用问题，以及国际社会应当如何采取行动来协调解决这一棘手问题.随着世界经济一体化步伐的加快，这种理论和实践研究的薄弱所带来的窘迫和不利显现在人们面前.因此，本书选择了“国际贸易中的知识产权滥用及我国应对研究”这一课题，以知识产权滥用的概念及标准分析为切入点，以国际贸易法和知识产权法的基本原则以及国家发展战略为论文立足点，系统，深入地研究在世界经济一体化浪潮下，我国在激烈竞争的国际贸易环境中所面临的知识产权滥用这一障碍，更新和完善我国在这一问题上迫切需要解决的国内立法，执法，管理，法律意识和战略思想等，并从国家和企业两个层面提出完善建议和具体的路径选择；同时，就如何通过区域和全球合作来协调解决国际贸易中所涉及的知识产权滥用问题进行研究，为构造一个自由，公平竞争和和谐发展的国际贸易环境提供理论支撑和实践指导。第二节 国内外研究现状述评
一，知识产权滥用的基础理论
（一）知识产权滥用的概念
由于权利是法学研究的基础，也是重要的理论研究范畴，关于权利滥用的研究亦显得非常重要.近年来，知识产权滥用逐渐成为知识产权界和法学界比较热门的话题，但对于什么是知识产权滥用，以及它与民法中权利滥用概念的关系，国内外学者存在不同的观点和看法。权利滥用是一个常见的法学术语，如果在整个法学领域中来认识权利滥用这个概念，学者们还是存有争议的.首先关于权利滥用这个概念表述本身，张文显教授认为权利不可能滥用，所谓被滥用的“权利”已超出权利的范畴，已不能称之为权利①.另有学者对“权利滥用”进行了法概念分析，将学界存在的讨论分为大陆法的解释和英美法的表述.在大陆法中，关于权利滥用有以下几种学说，包主观恶意行为说，违反权利本旨说，超越界限说，超越目的或界限说等.而英美法虽然没有明确的权利滥用这一法概念，但并非意味着禁止权利滥用的法观念不存在.禁止权利滥用的法理和功能，在英美法上是由衡平法中创设的“允诺禁反言规则”来代替②.王__________利明教授认为滥用权利实际上是权利人在行使权利中实施的一种违法行为.滥用权利，应当具备如下条件：首先，要有权利的存在；其次，须损害了他人或社会利益；最后，须行为人主观有过错.滥用权利是超过法律规定的限度的行为，但超过法律规定限度的行为不都是滥用权利③。我国多数学者认为，知识产权滥用概念源自于民法中的权利滥用概念，与民法中的权利滥用概念密不可分，但张伟君则认为， “知识产权滥用”和“权利滥用”两个概念看似关系密切，实际上知识产权滥用和民法中的权利滥用并没有直接的关联④。对于知识产权滥用的定义，国内学者也提出相应的观点.王先林认为知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形.该学者尤其指出知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，知识产权的获得是合法的，但在行使时可能违法①.张平教授也认为滥用知识产权，是指知识产权的权利人行使权利的方式超出了法律所允许的范围②；郑友德教授认为知识产权滥用是知识产权所有人或持有人，为了获得超出知识产权法所授予独占权或有限垄断权范围，违背公共政策，不公平或不合理地行使知识产权的行为③.吴汉东教授是这样理解知识产权滥用的：知识产权人滥用其权利所造成的利益冲突（知识产权人滥用其权利时，原有的利益流转关系遭到破坏，被许可人和社会公众的既得利益被剥夺，彼此之间的权利不可避免地发生冲突），并不是权利人超出权利的法定范围的行为所导致的，因为超出的内容是不受法律保护的，这由知识产权法本身即可解决.滥用的产生应是权利行使方式的不当所导致的，这才是知识产权法本身所无法解决的问题，而应由反不正当竞争法来调整.知识产权人超出法定范围行使权利属于越权行为，对于这一部分内容不享有知识产权；而知识产权的滥用是以享有知识产权为前提的，因此，此滥用行为是行为方式违法，并非权利内容违法④.王晓晔研究员认为，禁止权利人的滥用行为，是指知识产权的所有人不得凭借其知识产权，对知识产权的受让人予以不合理的限制⑤.已故著名知识产权法学家郑成思教授认为，对知识产权滥用这一概念的界定应首先明确两个问题：第一，知识产权的获得与知识产权的行使是不同的，不能因为知识产权是合法获得的利益就忽视甚至否认其也有滥用的问题；第二，反知识产权垄断不等于反知识产权滥用，将两者等同，是混淆了知识产权垄断与知识产权滥用的概念.也就是说，郑成思认为知识产权滥用的界定是建立在明确以上两个问题的基础之上，即应明确区分知识产权的获得与使用，反垄断与反滥用⑥，从中可以推测郑成思认为知识产权的滥用是在合法获得知识产权后的滥用行为，并且不等同于知识产权的垄断。可以看出，我国多数学者认为知识产权滥用，是相对于正当行使知识产权而言的，它是指知识产权的权利人对权利的不正当行使，损害他人利益和社会公共利益的一种行为.另外还有些学者认为知识产权滥用不仅仅限于此，应将不正当获得的专利权，商标权等知识产权这种表面上的“权利”，或者根本就不应获得的“权利”的行使行为称为权利滥用，即知识产权的滥用还包括知识产权申请制度的滥用①.也就是说，知识产权滥用还应包括知识产权没有获得之前申请人进行的与知识产权相关的不正当行为.丁茂中也认为知识产权的滥用还应包括知识产权申请制度的滥用和有关知识产权诉权的滥用②.另有学者认为知识产权滥用的界定范围应该更大一些，应将制度层面的滥用知识产权包括进去，原因是目前在全球化的过程中，一些发达国家为争取更多的利益，不断地违背知识产权制度创设目的，修改知识产权制度.所以，知识产权滥用的概念界定应考虑这种现象③。还有学者分析了知识产权滥用产生的起源：法律根源———知识产权领域公权与私权的冲突；经济根源———在私权领域的极端利益追逐；政治根源———各国知识产权制度构建的价值取向异化④。可见，在知识产权法领域内，学者们并没有对知识产权滥用这一概念的提出产生质疑，均认为知识产权的确存在一个界限或者范围，只不过有的学者认为知识产权的权利滥用是超越了其法定权利范围的行为，有的则认为是超出了正当行使范围的行为，目前国内持后一种观点的学者居多.但对于什么是国际贸易中的知识产权滥用，则没有看到任何有关论著对其进行专门界定或定义。考察西方各国的法律以及司法实践，可以发现大陆法系国家很少使用“滥用知识产权”这一概念，而英国早期专利法中曾经使用过的“滥用垄断”概念和美国知识产权侵权案件中采用的“滥用原则”抗辩，则是为数不多地在知识产权领域把“滥用”作为正式的法律术语来使用的情况。……
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