刑事诉讼,旨在发现犯罪真相并将犯罪人绳之以法;刑事诉讼法,旨在减少错案并维护个人尊严。毋庸讳言,这是少数人见解,多数人意见认为,刑事诉讼与刑事诉讼法没有目的上的差异。多数人一般不单独讨论刑事诉讼的目的,而是只给出一组刑事诉讼法的目的,且所列举的内容因人而异。不过,对目的之个人理解差异达到一定程度后,便透露出某个法律人到底对哪种刑事诉讼模式更加认可,或者更加抵触。卡多佐等人分别从社会学、经济学和哲学角度对法学提出批评,如果这些批评有闪光之处,那并不是他们为法学做了什么贡献,而是得益于其他学科固有的光源;而如果有破坏之虞,那是他们将其他学科思维掺入法学,搅乱了法学院学生们对法治的信心。这些对法学的冲击都是以学术的名义进行的,很难辨识。法学是独立的学科,有自己独特的逻辑,而诉讼法最能体现法学逻辑的纯正。这种纯正并非奠基于真相与真实、事实与实事之上,而是要为发现真相的手段设限。没有这种限制或者不承认这种限制,就没有自由与法治。反向言之,权力任性与法治不彰的突出表现,往往是祭出发现真相与反形式主义两面大旗,以此化解妨碍事实发现的所有形式规则。而所谓形式规则,通常都是程序规则。
而推崇内容决定形式,或许是对黑格尔的根本误解,“因为只有伴随着形式的塑造过程,各个差别才可以被确切地规定下来,并被安置到它们的稳定关系里面”,所以内容必须借助形式才得以存在,没有形式就没有内容。而就法律领域而言,没有程序就没有实体。程序优于实体的思想是晚近形成的,早前多为体用之说,比如沈家本所言,“查诸律中以刑事诉讼律尤为切要,西人有言曰:刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备即良民亦罹其害。盖刑律为体,而刑诉为用,两者相为维系,故不容偏废也”;又如夏勤所言,“实体法犹车也,程序法犹轮也。轮无车则无依,车无轮则不行。故国家贵有实体法,尤其贵有程序法”。体用之说,无论怎样强调程序法的重要,都是以实体法为前提的重要,最后沦为不得不服务于实体目的的工具和手段,不再有自身独立的目的。所谓“刑事诉讼法者……其目的在发挥刑罚权之效能,与刑事实体法规,相辅相成,以达国家用刑之旨,并无异致”。时至今日,几乎所有法律人都熟悉罗斯科·庞德的说法,“法律程序是一种手段,不是目的,它必须从属于实体法,以作为该法有效实施的手段”。
作为社会法学派代表,庞德认为,不仅程序法是实现实体法的手段,而且法律本身即是实现社会控制的工具。从法律工具主义观念出发,庞德、卡多佐、波斯纳一脉相承地反对程序教条。庞德主张“法律必须稳定,但又不能静止不变”,“更为具体地讲,有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题,从某个方面来看,变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题,变成了一个在根据确定的规则执行法律与根据多少受过训练的、有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题”。直觉、正义感以及规则对社会的价值,成为实用主义法学和机会主义法官贬斥规则本身的温良借口。具体到刑事程序,就是借此让政府可以更方便地对违法者实施无需令状的搜查扣押、超期限乃至无期限的羁押、没有律师帮助且证人多不出庭的起诉和审判。然而,实际情况可能更糟,没有程序规则也一样给人定罪量刑,而且效率肯定会更高,这样的司法在许多法域可谓常态。即使刑事程序过程旨在达成落实实体法这一普世目的,它也可以体现为各种不同的模式。而某种制度之所以有别于另一制度,基本取决于一个问题:什么是达成目的的最佳方法,或者说某种诉讼构造会不会主动倾斜资源配置以便更有效地达到目的?
在这种资源倾斜的制度配置中,需要考虑优先维护什么以及必要时牺牲什么?在这个问题上,各种团体、政体的确会作出不同的选择,选项无非是两个:其一,效率与公平;其二,效率或公平。显然,人们总是希望兼而有之。因此,“下述目的有助于兼顾效率与公平:(1)发现真相;(2)利用对抗制审判;(3)利用证据证明制度;(4)使错误定罪减至最少;(5)尽力减少起诉和审判;(6)让非专业人士参与;(7)尊重个人尊严;(8)让公平看得见;(9)实现平等;(10)认真对待被害人的关切”。其中,只有(1)、(4)、(7)项是贯穿刑事诉讼全过程的,是核心目的之基石。作为核心的目的不宜过多,否则等于没有核心,且不宜将刑事诉讼与刑事诉讼法混为一谈,应有各自的目的。理由在于,与其让不同的价值目标相互竞争,不如让它们各有所本,各行其是。相互竞争中,“既怎样怎样又如何如何”的辩证、统一、兼顾,很容易让垄断权力者有机可乘,根据自己的需要轻易游走于不同目的之间。而将所谓辩证思维引入刑事诉讼法学,不仅阻碍理论研究,而且戕害司法运作,因为刑事诉讼的结果,更多的时候不会是辩证、统一、兼顾的,而是要么有罪,要么无罪,二者必择其一。即使是辩诉交易或者认罪认罚,也是以被告人认罪为前提的。有时候,在有罪还是无罪的选择背后,其实是要效率还是要公平的选择。
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