刑法的功能,固然离不开制裁,因为制裁更刺激人的感性,容易引人关注,在理论上也讨论得更多。但作为法律规则之一,刑法的作用方式其实是:在制定完成某行为模式之后,行为人自觉地发现并遵守此种规则;只有当他违反相关规则时,才会受到官方的追究;在经过严格的刑事诉讼程序之后,他才会接受刑事制裁,而后者作为刑法的功能来说其实是相对次要的。看来,即使在说明刑法规则本身时,命令说也夸大了制裁的地位。
其次,刑法规则同时指导官员和公民。这一点尤其针对凯尔森式的法律概念。
(刑法既指导官员也指导公民)“刑法的实体规则就其功能(并且广义上就其意义)而言,不仅指引操作刑罚系统的官员,而且指引处于非官方活动中的普通公民。如果不抛弃法律作为社会控制手段的那些主要特征,不歪曲法律作为社会控制手段的具体性质,这个观念是不能被消除的。”②
就刑法而言,它不仅是对刑罚系统中官员执法的指导,也对公民的行动有着具体而明确的指导,它一旦公布即对公民的行为选择提供明确指导,是在实际地发挥相应作用的。第三,法律更多地存在于人们在社会生活过程中对规则的运用之中。
(法律同样存在于法院之外)“如果我们要理解法律,不言而喻,十分重要的是去观察法院正要实施法律制裁时是如何执行法律的。但这一点不应诱使我们去想象,所有要去理解的东西都发生在法院里。法律作为一种社会控制手段的主要作用,不是在私人诉讼或公诉中见到的,这些活动虽然至关重要,却始终是补救法律失败的辅助性措施。法律存在于在法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中。”①
法律的作用最为突出和明显地体现在法院的工作中,法律理论的争议也主要集中在司法过程中。人们的权利、义务争议主要发生在诉讼中,这就放大了法院工作的重要性。事实上,在现实中,并非所有的事件都会发生争议,也并非所有的争议都需要通过官方机构解决,即使如此也只有较少比例的争议会提交到法院。应当看到,在法院之外,人们的大量社会活动都在法律规则的指导下正常有序地进行着,权利义务的状态也在不间断地发展着。只是因为那些争议没有这样严重,或者由于人们自己在法律规则提供的制度背景影响下较顺利地解决了问题,这些领域才并不特别受法学家关注。但法律在广阔的社会生活中实际发挥的广泛和普遍作用,不应受到忽视。法院之外生活内容的规模体量更是远远多于法院之内,它们也都受到了法律的引导和服务,从它们所占社会生活总量的比例来看,应当更积极地看待法律在法院之外所发挥的功能。
……
展开