前一阵子和一位台湾法律界的同仁交流，提到台湾近些年来刑事法制改革的情况。对此，他颇有感慨：刑法理论整体上仍受大陆法系影响，尤其钟爱德国，刑事诉讼制度则已转向美国，如此是否会出现实体法和程序法不协调的情况。这种担心和我以前曾有的怀疑不谋而合。就刑法理论而言，德国刑法学在当今世界堪称翘楚，而美国的刑事诉讼制度也为多国和地区所效仿。问题是，在技术上将两者嫁接在一起似乎是没有问题的，而在基本理念上是否冲突，则值得认真推敲。举一个简单的例子：德国刑法理论，主要是为法官设计的，换句话说，法官依赖通行的理论来定罪量刑，理论上所提供的各种判断标准，各种各样所谓主观标准、客观标准，实际上都是法官来完成的，所以大陆法系强调法官的“自由心证”。有时法官要从一般人角度看待问题，但实际上无法完全摆脱人格角度，而刑法理论某种意义上就是为了限制法官在定罪和量刑上的任意性。美国则不是如此，因为有陪审团制度，在事实认定方面委决于陪审团，法官只是根据法律告知陪审团认定的规则，所以美国的证据制度比较发达，而法官在定罪方面几乎无任意性而言，除非他在向陪审团解释法律的时候曲解法律。基本制度设计上存在差异，相应地在理论上就有不同的走向；不考虑树干的差异，而试图将两个不同走向的枝丫绑在一起，恐怕很难将它们合为一体。最近日本陪审制改革遭人诟病，恐怕也是同样的症状。
法制进步，确实有路径选择的问题，即便是“摸着石头过河”，起码心里有个大致的方向。而选择什么路径，首先要看自己适合哪条路，而不能只听旁人的。从恢复法制开始，抑或上溯到新中国成立伊始，乃至追究百年来中国社会法制的近代化，我国法律建设基本上有明显的参考系，尽管在不同时期参考系有着明显的转化。不过，在法律实务方面，则较少地明确地借鉴其他国家的经验，而更多根据我国的政治、文化乃至法律观念来解决实际问题，即便在某项法律实践改革中宣称借鉴、吸收了外国的“先进”经验，而实际上也进行了较大程度上的“中国式”转换。“文本上的法律”比较容易引进，而“行动中的法制”则几乎无法直接移植，如此反差所带来的问题就是，法律的完善并没有相应地带来法制的进步，而如此又使一些人产生了对法制乃至法治的怀疑。对于这种反差，很多人倾向于从体制因素和个人因素去寻找，认为是体制限制了法律的实施，或者是执法者、司法者乃至决策者的个人因素影响到法律的实现。问题是，法律本身就是合体制的，或者说，不合体制的法律基本上不存在。至于个人因素，实际上也并不足以影响到法律的实施。个中缘由，恐怕最为关键的还是，在立法环节，对中国问题的自我观察和研究不够，缺少有力的理论支撑，而对实践中的做法缺乏总结、提升并做必要的扬弃，更缺乏对实践中成熟经验的法制化。
对中国问题的观察、剖析，是解决问题的出发点和落脚点。以往立法实践表明，但凡立法前调研工作做的扎实、发现问题充分，则法律实施的效果就比较好，反之则比较差，甚至带来一定的不利后果。尽管不同国家、社会之间共性大于个性，而法律制度也可以彼此参照，不过，国情、民情、社情之间的差异仍旧是立法时应着重考虑的因素。中国社会的特性，从其文化、地域、政治等方面表现出来，可以说，世界任何其他国家都不具有中国国情的复杂性。比较而言，在人口规模、社会发展程度、社会阶层关系、历史传统方面，同样的问题，在欧洲国家解决思路要简单得多；即便是像美国、俄罗斯、印度和日本这样的“规模”大国，与中国在很多方面都有着明显的不同。社会不同，调整社会的手段自然不同，而法律要注重这种差异，而不能简单地认为，外国的“成功”经验，自然适用于中国。如果不能对外国尤其是欧美国家的经验做“立体式”的解剖，即以价值、规范和实际运作效果方面进行综合、多维的考察和研究，那么，这种引进绝对摆脱不了盲目性。好的法律移植，应该是抽其精髓，在做过认真的“排异性试验”后，再加以借鉴。有人会担心时间和效率问题，有人会考虑先上，再总结经验教训的方法。
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