《行政法论丛(第16卷)》:
但中国政治宪法学在分享西方政治宪法学特征的同时,又有其特殊之处。它的三位重要的倡导人,分别从三个路径上进行了政治宪法学的构建:从中国宪法的现实政治运作层面,通过深描今天的中国宪法和宪法实践的事实,来试图对之给予解释和理解,并否定法律宪法:超越宪法的文本规范之外,从深层次的权力结构、历史传统中,来探求中国宪法的真实规则,提炼出“不成文宪法”的概念;基于日常政治与非常政治的区隔,呼吁宪法学真正深入理解一种“立宪者”而非“法官”的宪法学及其复杂性,反对司法宪政主义。这三种取向,共同构成了当前中国政治宪法学研究的理论光谱。因为,无论是规范宪法学还是政治宪法学,中国宪法学都与西方宪法学有一个重要的不同,用高全喜教授的洞见来讲,就是日常政治与非常政治的区别。西方的宪法与法治是在其政治构建基本完成,政治秩序基本稳定的情况下进行实践的,而作为发展中国家,中国的政治与法治仍然处于高度的变化之中。在这种情况下,西方宪法学更偏重于既有政治法律框架之下的实践与解释,而中国宪法学除此之外还承担着政治法律框架的营建之任务。
3.政治宪法学的历史维度
实际上,无论规范宪法学还是政治宪法学,所强调的主要有三个:宪法的目的、途径和方法。但政治宪法学的特异之处在于,它不仅关注宪法的文本,更关注文本之下的意义;不仅关注宪法的实践,更关注这种实践之所以由来的历史传统:不仅关注法官与法院,更关注法治背后的权力结构。也正是在这个意义上,中国的政治宪法学家们都同样关注制宪权。这实际上给了我们一个重要的提示:宪法是哪里来的?这是一个非常重要的前提工作。而若回答这个问题,就必须回到中国悠远的政制历史之中。
遗憾的是,从目前的中国政治宪法学发展来看,无论是借重于法国卢梭及西耶斯,还是借重于德国的施密特,抑或是英国的戴雪,对中国传统政法资源的挖掘是其共有的短板。然而,一旦进入历史的视野,我们反而可以发现中国宪法学及宪法实践非常重要的深层密码。
宪法的前提是国家,因此,立国模式就决定了立宪模式,也决定了一国宪法实际作用与分量的限度。我们可以用中国和英美这两种国家做一个简单的比较,从而可以发现两种立国与离线的类型和范式。最典型的是美国,英国也大致分享了类似特征,其特点是契约型的立国与立宪模式。无论是北美13个殖民地合成美国,还是英格兰、爱尔兰、苏格拉合并成联合王国,其立国的过程虽然有军事的因素,但也同时是一个政治谈判的过程,也是一个缔约的过程。而这个缔约的过程既是政治过程,也是法律过程。因此,对于这种契约合并型国家而言,其显著的特点是,国家是宪法之子,民族是宪法之子,人民也是宪法之子。这个在美国体现得特别典型,如果没有宪法就没有美国,就没有美国民族,也没有美国人民,更没有美国政府。
但对于中国来讲,情况显然不一样了。美国二百多年只有一部宪法,而中国辛亥革命以来,或者清末以来.一百年的历史,已经差不多有10部宪法。中国是大一统国家,国家形成既是一个逐鹿中原的战争过程,也是某个政治集团逞天下之志的展现政治德性的过程(因此不同于赤裸裸的军事征服),但就主要不是一个谈判、缔约的契约过程。换言之,对于中国这样的大一统国家而言,不是宪法缔造国家,而是国家生产宪法,在立宪之前,国家已经存在了,人民已经存在了,民主已经存在了,宪法是国家之子。立国模式决定了立宪模式.也决定了宪法为什么在中国与英美等西方国家之间不同的地位与作用。单纯用制宪权去理解,显然是不充分的。
正是在这个意义上,不成文宪法的理论就展现了对于理解中国宪法而言非同寻常的理论洞察力。为什么中国的宪法文本得不到类似于西方国家那样的尊重,除了法律意识和观念的差别外,一个重要的原因就在于,纸面的文本宪法背后还有深层次的中国宪制。比如说,五千年前尧舜禹传贤不传子的“禅让”,四千年前“民惟邦本,本固邦宁”的“民本”,三千年前殷商革命中诞生的“德政”,两千年前的仁政和大一统以及最近一百年的人民民主和全心全意为人民服务,是不是我们深层次的宪法,虽然不一定写在我们的宪法文本之中,但历史早已一再证明,哪个政权违反了它们,都可能会人民被抛弃。某种意义上说,它们是中国宪法深层次的真实规则。这是理解中国宪法的时候,政治宪法学应该特殊给予关照的地方。
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