刑法学界是在危害行为之下谈作为与不作为的。所谓作为是指用积极的行为所实施的刑法所禁止的危害社会行为,即刑法禁止行为而行为的情况;不作为是指有义务实施并且能够实施某种积极的行为,即应该做且能够做而未做的情况。不作为是相对于作为而言的,指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式,与作为具有一种相反关系。<br> 行政法学界是以行政行为的方式为标准将其划分为行政作为与行政不作为,但学者们对行政作为与行政不作为的认识存在较大的差异。有的学者认为,作为方式的行政行为是指具有积极动作的行政行为,如实施行政检查、作出行政处罚、采取行政强制措施等;不作为方式的行政行为系指具有消极动作的行政行为,如不履行法定职责等。这种定义的弊端在于,具有积极动作的行政行为,并不意味着其实质上履行了法定职责,从实质上履行职责而言,有可能是不作为。有的学者认为,行政作为与行政不作为的区分,应从行政程序方面认定,只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为,即表现出积极的作为行为状态,无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”,都应该是行政作为,反之,就是行政不作为。行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为,不包括依禁令而不为的客观状态,行政不作为必为违法行为。行政作为是行政主体以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动。以程序上是否有所为作为划分行政作为和行政不作为的标准,容易陷入这样的困境:对于那些符合法律要件行政机关应当在实体内容上为的,只要行政机关实施了程序行为就是作为了,而对于行政相对人或者公共利益来说,是不为的。这种划分方法易于判断作为和不作为,但从法律规定的角度而言,只履行程序行为并一定就是作为,也不利于保护公民权利。有的学者认为行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为,但包含有依禁令而不为的行为及状态在内,因而行政不作为有违法与合法之分。<br> ……
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