《行为法学导论(第二版)》:
还有一种观点认为,“法律行为是能够为人们意志所控制的行为,具有意志性。……在法律上,纯粹无意识(无意志)的行为(如完全的精神病人所实施的行为),不能看做是法律行为。”①这种观点认为无民事行为能力人和限制行为能力人所为的超出其能力范围的行为不是法律行为。该观点背离了广义法律行为的概念。首先,精神病人的行为属于人类行为无疑,所以精神病人的侵害行为不可能等同于自然灾害。其次,精神病人实施行为后不需承担刑事责任,但是不能免除其监护人对被害人的民事赔偿,无意识的行为同样会引起法律效果。
在此基础上还有一种观点认为,“单纯的动作并不直接等于行为。人的行为可以区分为无意识的本能动作和有意识的理性动作,称作行为的是后者。”②这种观点认为本能行为不是法律行为,因为未受个人意志支配。我们通过社会观察发现,很多正当防卫、紧急避险行为都是本能行为,如面对刺来的尖刀,人们很容易不顾一切地躲闪而撞伤他人,甚至拉住他人挡在自己面前;婴儿本能地吮吸母亲的乳头,严格地说也是母亲无偿向婴儿提供乳汁的赠与行为与婴儿的受赠行为,这些行为同样会产生法律效果。所以,根据行为实施的人为性和产生结果的法律性两个标准,应该排除法律行为必须具有意志性这一条件。
所以,笔者认为,法律行为是产生法律效果的人类行为,与行为实施者的意志性无关。
法律效果在内容上表现为导致权利义务关系产生、变更、维持(如双务合同中有先履行义务的一方履行义务)或消灭,积极守法的合法行为和不违法的合法行为的区别就在于是否会导致权利义务关系的上述变化,前者会,而后者不会;在结果上基本等同于司法效果,简单地说就是具有可诉性。
一、法律行为与道德行为
参照法律行为的概念,笔者将道德行为解释为人们实施的、能产生道德评价效果的行为。道德行为包括合乎道德的行为和违反道德的行为,在合乎道德的行为和违反道德的行为之间有一类中性行为,不产生道德评价,不属于道德行为,如饥荒年代夫妻只有一碗粥,丈夫将粥让给妻子吃属于合乎道德的行为,丈夫将粥独吞属于违反道德的行为,将粥平分属理所应当的中性行为,基本不会产生道德评价,不属于道德行为。
法律和道德是两种重要的社会规范准则,法律规范最基础的部分就是道德规范,法律行为和道德行为有着密切联系。首先,最基本的道德规范都应当上升为法律规范,法律行为和道德行为在很大的范围内是重合的。其次,法律又不可能覆盖全部道德规范,有些道德行为不属于法律行为,如“孑L融让梨”的问题,法律不可能规定梨如何分配。再次,道德规范的形成需要历史的积淀,在一些新型领域中无法及时形成道德规范,如选举领域、司法程序领域等,所以,有些法律行为不属于道德行为,如选举行为、上诉行为。综上,法律行为和道德行为在范围上有相交的部分,也有彼此独立的部分。
合法行为(狭义,指积极守法,后同)、违法行为与合乎道德的行为、违反道德的行为也有密切联系。第一,在社会法律体系为良法的情况下,一切合乎道德的法律行为都应当是合法行为;第二,因为道德是法律的底线,所以严重地违反道德的行为才是违法行为,不会引发道德评价的法律行为基本上都是合法行为。第三,随着守法成为道德评价的重要内容,合法行为(狭义,指积极守法)也自然而然地成为一种合乎道德的行为,违法行为也自然而然成为一种违反道德的行为。应当指出,广义上的合法行为,即不违法的行为,不全是合乎道德的行为,如看到摔倒的人不去扶,看到落水的人不去救,这些都不违法,但不是合乎道德的。
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