《中国国有投资者参与国际投资的规则研究》:
为了改变美国反补贴实践中的上述体制性问题,中国将上述美方措施提交至WTO争端解决机制加以解决。中方认为,美国对“公共机构”的认定违反了SCM协定第1.1条,理由如下:(1)根据文义解释,第1.1(a)条将“公共机构”与“政府”并列,意味着“公共机构”与“政府代理机构”或“政府”在作用上是相等的,所以,“公共机构”是指“由法律授权的实体行使政府职能或公共性质的职能,其行为是在这种授权下行使的”;(2)根据上下文解释,第1.1(a)(1)条将二者并列的句式结构,表明“政府”与“公共机构”具有相同功能,所以“公共机构”必然包括了类似政府的特质,即由政府授权行使权力。对于中方的上述理由,专家组一一驳回,(1)认为“公共机构”包括但不限于中国所说的“由法律授权的实体”,专家组进一步指出,在实践中,各国没有统一的“公共机构”的概念,有的可以包括政府拥有或控制的公司;(2)通过条约的目的解释继续对“公共机构”加以界定,认为SCM协定第1.1条的“公共机构”一词是指为政府控制的任何实体,并据此裁定:国有企业和国有商业银行属于反补贴协定第1.1(a)(1)条所指的“公共机构”。
在上诉阶段,上诉机构推翻了专家组关于“公共机构”的“政府控制”界定标准,而采取了“政府职能”标准,将“公共机构”界定为“被赋予或履行政府职能的实体”。上诉机构阐述了如下理由:(1)SCM协定第1.1条将“政府”和“公共机构”并列的文法结构表明这两者有共同点;(2)“加拿大奶制品案”中上诉机构的裁决表明“政府”和“公共机构”的共同点在于,通过行使合法权力来管理、限制或控制个体的行为;(3)SCM协定也规定私营机构接受公共机构的委托或指示而履行特定政府职能就会被认定为存在财政资助,这就要求公共机构以拥有政府职能为前提,否则委托或指示就无从谈起;(4)《国家责任条款草案>可以构成《维也纳条约法公约》第31(3)(c)条所规定之国际法有关规则,且《国家责任条款草案》与SCM协定不是一般法与特殊法的关系,本案不是关于适用法的争议,而是关于规则解释的争议①。上诉机构总结到:获得政府授权是“公共机构”的核心特征,而国家所有并不是决定性标准,仅作为证据和其他要素一同考察是否构成政府授权②。据此,上诉机构裁定美国商务部仅根据“政府所有权”标准认定中国国有企业为公共机构的做法违反了SCM协定。但是,对中国国有商业银行,上诉机构却做了不同的裁定,裁定其构成公共机构,因为美国商务部在双反调查中采用了包括所有权在内的六方面事实证据:(1)中国银行业几乎全部由国家所有;(2)根据中国《商业银行法》第34条,中国国有商业银行具有政府职能③;(3)中国商业银行缺少足够的风险管理和分析能力;(4)中国企业在原始调查中配合有限,美国商务部缺少足够的事实证据;(5)在非公路用轮胎案中,存在中国地方政府监管银行的不利证据;(6)不利于中国的IMF研究文献。
由本案可以看出,WTO对国有企业与公共机构之间的认定主要采“政府职能标准”,但由于“政府职能标准”本身具有相当的复杂性,需个案分析,上诉机构又强调,如果证据表明出口国政府对某实体从事了“有意义的控制”,则该实体有可能拥有政府职权、履行政府职能④,即在一定程度上支持了美国的“控制权”理论。
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