如果我们如此理解行政行为与行政诉讼的关系,那么“公法世界”中的国民权利,其实现就将依靠作为行政机关优越地位体现的行政行为来完成。因而,我们也就无法意识到,行政诉讼乃确定国民权利的必设制度。反而觉得,行政诉讼这种特殊程序,只不过是在行政公正受到特别要求的行政领域,为审视行政行为的合法性时方有其存在的必要。我们的美浓部博士,在解释起诉事项采用列举主义的根据时,曾说“……在一般行政组织中,由于已经具备了保护人民权利的手段,因此,行政审判当然只适用于,单凭普通行政组织则无法充分确保行政作用的合法,而为了确保这种合法,由不受现时内阁、政党以及其它政治势力影响的独立公平机关来审理才更为合适的事项[2]”。他的这段话,可以说淋漓尽致地体现出当时的“行政行为=行政诉讼”这种观念。换言之,当时的行政诉讼,也可以说是只对特殊行政行为方才认可的一种特惠式上诉程序。“抗告”诉讼的名称,正好极为形象地体现出针对行政行为这一判决相似物的上诉之意。
如上所述,如果我们认为,行政诉讼只不过是慎重程序下的行政行为的延续罢了,那么,正如许多学者已经指出的那样,行政诉讼就未必需要采取起诉事项的概括主义,反倒是基于立法政策选择的列举主义更为亲和。而与此同时,我们必须留意以下的事实:若如此地把行政诉讼视为针对行政行为的上诉程序,那么,行政诉讼就会在制度和逻辑上被限定在行政行为的事后审查,而且其具体诉讼形态的抉择,也将完全取决于立法政策。当时,伴有起诉期限制的撤销诉讼,之所以几乎被视为唯一的诉讼形式,其理由也正在于此。在当时的法制之下,连无效确认诉讼都难以轻易获得认可,更何况是事先预防性的禁止诉讼等超越事后审查框架的诉讼形式,在实定法解释上当然不会受到重视[1]。
可是,上述的传统行政诉讼观,随着德国基本法和《日本国宪法》所制定的司法国家的确立而产生了根本性的变革。因行政权与审判权的明确分离,行政行为失去了类似判决的权利宣言作用这一权威,而国民权利的终局性确定,只能由隶属于审判权的法院按照正式的诉讼程序来进行[2]。就这样,随着人们认识到,只要针对国民的权利义务存在异议或者争议,就应该把对其的最终权威性解决以某种形式保留于诉讼程序当中,于是对行政诉讼采用概括主义也就成为宪法上的必然要求。而且,不仅如此,由于只要法律上的争讼存在,就必须对所有主张权利的人敞开起诉的大门,因此就不应该允许,把有关行政权力行使的诉讼形式,像以前那样限定在法律对行政行为的事后审查.尤其不应该允许,因只被限定于撤销诉讼而招致妨碍国民享受权利的事态发生。第二次世界大战后,西德的《行政法院法》,之所以立即导入所谓课予义务诉讼、承认请求发动公权力的给付判决等,正是旨在顺应上述宪法理念的变化以期充分保护国民在给付行政领域中的领受请求权[1]。
可是,即使在德国的学说中,早期也同样存在着,坚持将行政诉讼的本质限定在对行政活动的事后废除与矫正,甚至把课予义务诉讼也作为事后型的行政案件来加以说明的见解[2]。然而,课予义务诉讼,虽然是以行政机关的拒绝处分或者不作为为前提,但却超越了撤销拒绝处分或者确认不作为违法的范围,可以说,它是在确认国民的行政权力发动请求权的基础上以命令行政机关发动一定的行政权力为目的的。因而在我看来,强调其事后审查性并不恰当。若强调事后审查性,就会致使法院对积极审查国民是否存在行政权力的发动请求权产生犹豫,除非存在诸如拒绝处分的违法中会立即产生实施处分的义务以及能够明确掌握处分的内容等情况,否则将不会作出课予义务判决。同样,如果我们说,应该承认所谓预防性权利救济的预防诉讼(无论是权限不存在的确认诉讼还是命令不作为的给付诉讼),那么,把行政诉讼限定在事后救济这一范围之内就有待商榷。
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