第二章  行政强制
　　15．严重违反法定程序的强拆行为应确认违法
　　——某公司不服某镇人民政府强制拆除行为案
　　一、基本案情
　　2009年，某公司租用某村废坑建砂石料场，后该公司填埋废坑，在租赁土地上建设钢架大棚。2011年4月1日，某镇政府工作人员发现某公司在租赁土地内进行建设，经核实，在建项目无建设规划许可手续。同年4月21日，某区国土分局认定某公司未经合法用地审批在租赁土地上进行建设的行为违法。同年4月30日，某镇政府工作人员告知某公司所建用房为违法建设，某镇政府将于同年5月1日组织人员对其进行强制拆除。
　　2011年5月1日，某镇政府现场向某公司送达了强拆通知书，并组织人员对其
　　所建的钢架大棚经营用房进行了强制拆除。强制拆除时，某公司法定代表人到达现场，钢架大棚经营用房内并无其他物品。强制拆除结束后，某镇政府将切割下来的建造钢架大棚用的钢材归还某公司。
　　某公司认为某镇政府没有告知其可以限期改正补办规划许可，没有按照法律规定程序送达拆除违法建设决定书，没有告知强制拆除的法律依据，于2011年6月23日向法院提起行政诉讼，请求确认强制拆除行为违法。
　　二、审理结果
　　一审法院经审理认为：某公司所建钢架大棚未取得乡村建设规划许可证，为违法建设。某镇政府向其调查，并告知其违反了法律规定，责令停止建设、限期改正，逾期不改可以拆除。因某公司未自行拆除，某镇政府予以强制拆除并无不妥。某镇政府为加强对违法建设的整治力度，适用“及时发现，及时拆除”的原则，对某公司所建违法建设进行强制拆除，有效地发挥了打击违法建设的作用。但依据《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条“强制拆除违法建设的应当提前5日在现场公告强制拆除决定”的规定，某镇政府的强制拆除程序虽存在瑕疵，但不足以否定整个强制拆除行为。强制拆除当日，某公司法定代表人在执行现场；强制拆除结束后，亦将切割下的钢材归还某公司，故某镇政府的强制拆除行为亦未对某公司的合法权益造成侵害。一审法院依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回某公司的诉讼请求。
　　某公司不服提出上诉。
　　二审法院经审理认为：根据2011年4月1日起施行的《北京市禁止违法建设若干规定》(北京市人民政府令第228号)第十五条、第十六条、第十七条的规定，乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场；查封施工现场应当在现场公告查封决定；强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等；实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。本案中，某镇政府发现某公司未经行政许可即在租赁土地内进行建设后，没有履行书面责令停止建设、查封施工现场、现场公告查封决定、提前5日在现场公告强制拆除决定等相关法定程序。因此，应当认定某镇政府实施的强制拆除行为违法，一审法院判决驳回某公司的诉讼请求错误，依法应予撤销。二审法院依照《行政诉讼法》第六十一条第(二)项及《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项的规定，判决撤销一审判决，改判确认强制拆除行为违法。
　　三、分析意见
　　行政合法性审查包括实体合法性审查和程序合法性审查，即审查被诉具体行政行为的作出是否正确及作出程序是否合法。本案某公司未取得相关审批手续擅自建设钢架大棚，某镇政府认定其属违法建设正确，强制拆除行为实体没有问题。但某镇政府实施强制拆除行为违反了相关程序性规定，没有履行书面责令停止建设、查封施工现场、现场公告查封决定、提前5日在现场公告强制拆除决定等法定程序。
　　对行政机关违反法定程序的情形，法院一般作两种认定，一为程序违法，一为程序瑕疵。程序瑕疵指行政行为的作出程序存在一定瑕疵，但程度尚不构成违法，法院作出驳回诉讼请求判决，在判理中指明行政行为程序瑕疵问题。然而，在现实判案中，程序违法和程序瑕疵没有严格的区别界限，其认定更多在于法官的自由心证。本案一审法院认定某镇政府的强拆行为仅构成程序瑕疵，但从被诉强拆行为违反法定程序的程度看，其没有履行书面责令停止建设、查封施工现场、现场公告查封决定、提前5日在现场公告强拆决定等法定程序，已属严重违反法定程序、侵害当事人程序权利的情形。如果仅确认程序瑕疵，不利于维护法律权威，不利于推进行政机关依法行政，不利于保护当事人合法权利，且强拆属社会敏感事件，当事人对抗情绪强烈，易引发信访闹访等影响社会和谐稳定的情形。因此，针对强拆类案件，更应从程序角度充分保障当事人合法权利，使当事人在被强拆同时感到自己被尊重，减轻行政相对人与行政机关的对立情绪。故本案二审法院撤销一审判决，改判确认被诉强拆行为违法。
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