《我国刑事被告人质证权研究》:
尽管弥补了《刑事诉讼法》的不足,但是《最高院解释》所制定的这些规则对于规范质证行为是远远不够的,与真正控辩式庭审模式下的质证规则相比差距很大。首先,质证权与举证权不平等。对于传唤证人的一方对证人的发问,《最高院解释》并没有作出任何限制。但对于相对方的发问,则要求必须经过审判长的同意方能进行。虽然从理论上来讲,这一条款适用于控辩双方,但是在实践中,绝大多数证人都是由控方传唤的,这一规定更多地限制了被告人、辩护人对控方申请的证人进行询问的权利。审判长如果不批准被告人和辩护人对证人的发问,被告人和辩护人既没有权利要求审判长提供理由,也没有任何寻求救济的途径,事实上为法庭限制被告人质证权提供了法律依据。其次,对于诱导询问的问题,《最高院解释》采取了一刀切的方法否定了质证过程中使用诱导询问的合法性。而作为交叉询问的一般规则,为了能更好地揭露证人证言中的虚假与矛盾之处,在反询问中是允许使用诱导询问的。这种一刀切的规定说明《最高院解释》的制定者对交叉询问基本规则理解上的简单化与粗陋。
被告人对质证不享有主动权所导致的一个直接后果是,被告人想要询问的证人往往不出庭;出庭的证人往往不是被告人想要询问的。这一点我们可以通过实证调研加以印证。笔者在调研中收集了32份卷宗,其中总共只有2个案件附有辩护人的《证人出庭申请书》,在这两起案件中,辩护人分别申请了3名证人和2名证人出庭,但在庭审中分别都只有1人出庭。辩护人的证人出庭申请书不可谓不详细,但最终都只有1名证人出庭作证。庭审中法官并没有对其他证人为何没有出庭作出任何解释,辩护人和被告人也没有纠缠于此问题。倒是在一起案件中,公诉人对于另一名证人为何不出庭作出了如下的解释:“公诉人认为A是否出庭不影响本案事实的认定。证人B当庭的陈述与她原先的陈述并没有不相同的地方。公安机关是依法取证的,A的陈述也是如此,而且A的证人证言经当庭质证,应予以采信。”对公诉人来说,证人出庭仅仅是审查他的证言前后是否一致,A的证言既然和庭前讲的一致,而A的庭前证言是公安机关依法取证的,那么即使B出庭,他的证言同样也会和由公安机关依法取证的庭前证言一致,所以B不需要出庭。这种逻辑难免让人有种强词夺理的感觉,将质证看做可有可无的过场,仍然是一种重实体轻程序观念的体现。而对被告人来讲,证人出庭接受质证似乎就是一种恩赐,证人来了,是给被告人、给法庭、甚至给法律面子;证人不来似乎也不是大不了的事情。
另外,在32起案件中除了辩护人申请出庭的2名证人以外,还有3个案件有证人出庭,其中2个案件分别有2名和1名不利于被告人的证人出庭,1个案件有1名鉴定人出庭。在这3起案件中,出庭证人所要证明的并非都是核心事实,有些只是间接证据。出庭的鉴定人也只是当庭宣读了鉴定结论。被告人对出庭证人、鉴定人的证言也都没有异议,辩护人也没有对证人进行发问。这样的证人似乎只是为了出庭而出庭,或许法官只是为了避免零证人出庭的数据而不得不找些好说话又不关键的证人出庭。这中间丝毫没有体现出被告人的需要,谈不上对被告人质证权的尊重,相反只是对司法资源的无谓浪费而已。
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