(一)变更合同准据法的时间
当事人能否在合同订立之后选择法律和变更以前的选择呢?在1980年《罗马公约》正式生效以前,欧共体各成员国的立法与实践各异。英国认为,合同准据法应在合同订立时确定,订立合同后当事人的后续行为不能确定合同准据法,而仅能决定当事人是否可以改变以前的选择;意大利也反对把当事人的法律选择限定在订约之时,但当事人已经选择就不得改变,在实践中也对当事人缔约后的选择不予承认。德国、法国以及斯堪的纳维亚国家则规定:当事人可以在订立合同后任何时间选择合同准据法,甚至在庭审阶段也可以变更以前的选择。
《罗马公约》和《罗马条例1》第3条第2款采纳了大多数成员国的做法,根据该款的规定,当事人可在任何时候以协议变更其合同所适用的法律。首先,该规定与“分割论”具有异曲同工之处,也是对当事人意思自治原则的进一步诠释和发展。从本质上而言,当事人意思自治原则是允许当事人能自行选择合同准据法,变更法律选择同最初的法律选择自由一样,都是其意思自治的体现。①正如实体法上的契约自由一样,当事人既享有缔约自由,也享有变更合同内容的自由。从最初选择法律到事后变更选择,甚至放弃选择,这是当事人行使自主权的一个完整的过程,其不仅不会影响意思自治原则的性质,而且还会进一步完善和发展该原则。②其次,该规定有利于促进商业便利。当事人双方选择变更合同准据法,往往是为了实现他们商业上的共同利益。
(二)确定准据法变更效力的法律
如前所述,在公约正式生效以前,一些欧共体成员国的法律允许事后变更合同准据法,但仍存在一个俟待解决的问题,即确定准据法变更效力的法律问题。关于这一问题,主要有两种不同的观点。第一种观点,最为简单的方法是适用法院地法。有的学者认为,订立合同后选择法律不是实体法支配合同权利变化的问题,而是一个有关当事人意思自治选择法律的国际私法问题,因此变更准据法的协议应由法院地的国际私法规则支配。①适用法院地法固然简便易行,但也助长了挑选法院现象的产生,增加了法律适用中的不可预见性,从而招致了反对意见。第二种观点则主张当事人变更准据法的协议应由最初的合同准据法支配。沃尔夫认为:“缔约当事人可不可以自由订立新的约定,把原来适用甲国的法律体系的契约改为适用乙国的法律呢?这个问题必须按照原来适用于这个契约的甲国法律来解答。”②该观点得到了更多的拥护,但问题是,当事人往往不能确定其是否或在多大程度上变更了最初选择的法律。另外,也有少数人提出由新选择的法律支配。
关于如何确定准据法变更效力的法律问题,《罗马条例I》最终采用了“自助规则”(bootstrap rule),即“法律选择的效力由当事人选择的法律来确定”。根据条例第3条第5款的规定,当事人对于选择准据法的同意的存在及效力,应依第10条、第11条及第13条的规定确定。条例第10条第1款特别规定,合同或合同任何条款的成立及效力,应根据假设该合同或条款有效时依本条例应适用的法律确定。
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