法制化的概念不仅可以用到国际机制和规范上,同样也可应用到条约本身。在三维特征理论出现之前,也有一些研究国际规则和欧盟区域法律效力的学者。如甘布尔就用了法制化的理论框架,分析联合国《海洋法条约》(LOS),就此得出《海洋法条约》中各规范的法制化程度。通过内容分析,他发现国际条约中关于大陆架的规范具有硬法特征,而对于经济专属区和海洋环境的规范是软法性质的。
甘布尔通过分析条款是提供义务还是权利、条款的重要性和条款的具体性、在条约中的动词使用等特征来衡量《海洋法公约》的软法程度。用5分制处理该条约,来评判哪个条款最具硬法特征,哪个条款只是软法。甘布尔不仅使用内容分析法而且也涉及语义分析法,这是一项重要的分析要素。《维也纳条约法》第32条规定只有在条约文体本身含糊不清或毫无道理时解释机构才能用其他方法来解释条约。因此,它限制了主权国家在实施国际条约义务时的任意解释权。如学者戈尔德(Gold,1983)[6]和韦尔(Weil,1983)L7J都认为通过条约中所规定的义务的模糊性和措词的方式可以区分软法和硬法。戈尔德甚至还提到如果文本中用“可以”或者“允许”等许可类的词汇往往预示着法律强制性的软化。
阿博特通过法制化的特点去解释在全球治理中国际行为体是如何选择某种程度的法制化机制的。他们把法制化分为高中低三级,但是他们没有解释是如何区分的。这些研究各有千秋,但同时都存在着一定的问题。前者确实区分了硬法和软法之间的不同,但太宽泛不够具体;史密斯的方法较具体,但他的研究仅限于授权机制的衡量。甘布尔对《海洋法条约》(LOS)的分析较为主观武断,如他对条款的重要性设置为1—5分,但是所有的条款都是4或者5分,也不解释是如何得出的。对内容的具体性他用了1—4分制,同样对于分值的确定也欠缺交待。而杰弗里(geoffrey)[8]的研究,以义务性、精确度和授权力分析框架对100个国际组织的法制化程度及特征进行了分析。在分析方法上,他将各因子区分得更细致,并结合每项因子的影响程度分析国际组织的法制化特点。但是,他的研究有相当的局限性,因为他的观察对象仅是各个组织的宪章性文件,实际上一个组织的法制化程度和这个组织形成的机制及对各国有约束效果的规则的法制化程度并不一定相同。一个法制化程度较高的组织中可能会存在着软法性质的规则。而这一点在他的研究假设中没有被考虑到。
实际上正如这些研究者早就指出的那样,法制化的程度是很难准确衡量的。但是通过分析义务性、精确度和授权力这三个特征,确实可以了解国际制度如何指导行为体行为,以及具有怎样强弱不一的约束力。而这三个方面也有不同的衡量指征,如义务性方面表现为非条件义务和暗含条件的义务,那通常是一种强法的特点;而如果义务的出现是一种建议或者没有涉及那么其法制化特点就较弱。
通过对一项国际制度的义务性、精确度和授权力三个方面的考察,基本可以显示该规范的法制化深度。一项制度的义务的拘束力越强、表述的精确度越高且在制度中授权第三方越大,那么该制度的法律化程度越高,越接近硬法,国家遵约意愿也越强,因为违反这类制度所受到的制裁可能就越严厉。有学者将法制化的概念解析成义务性、精确度和授权力,由此组成的三个维度特征,用来研究一项制度的法制化深度。[9]笔者称为法制化研究的三维分析。国际制度法制化的深度具体到规则,反映了规则的软硬程度,体现为国家遵约意愿的强弱,也与制度实施的效果有关。在具体量化分析SWFs制度的法制化程度之前,首先需要对义务性、精确度和授权力三维度分析法作解释。
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