第三节 联邦德国宪法理论的争论中宪法
规划与一般法）（的关系
（一）实证主义法律概念之内在矛盾的前提讨论
法律实证主义（Cesetzcstx，sitivismtlS）和宪法构建理论是魏玛时期国家法讨论最重要的，但并不是仅有的。构建理论从一开始就是实质宪法理论的蜕化版本，而实证性地抛弃内容性宪法概念也就造成法律实证主义法学理论的进步意图从客观上变成其对立面，而魏玛时期的严格法律实证主义也与卡尔．施米特对其的讽刺大相径庭。卡尔．施米特在〕933年无视具体的社会条件，将魏玛民主的崩溃归因于法律实证主义理论下的魏玛国家的价值相对主义和“走向自杀的中立”而他从中发展出能够“区分朋友和敌人”的战斗性民主概念时，反对中立也就自然意味着站在共产主义的“人民公敌”对立面上。反共产主义成型时期，尤其是合法体系掌控下的社会改革运动被压制这一事实准确揭露了对法律实证主义者价值相对主义真正的攻击方向，1945年后这一谴责有了一定的改变，即实证性的中立和实证法细节的唯一追求为纳粹主义作了铺垫。对法律实证主义的这种责难却在今天依然有确保一般立法技术精确性的功能，这也是宪法法社会保证实证化的工具，也符合构建理论“管理范围”在实证法相对化上所体现的相反利益。
然而在对立法国家形式主义的限制之外，同时也存在对发展理性过程的不信任，这种不信任的结果是反对宪法减少市民成分和授权法对一般法的自我扬弃（SellstatlhCbung），这和反对教授退休申请并无不同。虽然魏玛时期法律实证主义不再像俾斯麦执政时期如此普遍地表明立法代表机构拥有无限制的权限，且同拉邦德完全不考虑法律内容的观点相反，而只是允许有限授权。但是海勒所提出的实证法律概念的实质民主内涵并不是总是清晰的。对于法律语句概念的限制和宪法法律概念的恣意扩展，海勒是反对的，以此坚持统一的法律概念，这样不仅是立法的法律专制，而且其产生的伪法律，如立法授权也被排除在外。早期市民对法律理解相对宽泛，立法的任务是“出台法律，而不是建立立法者而实证主义则在议会的自我扬弃中歪曲了议会不受限制的主权的定律。从“法律文本（Desetz）在概念上是绝对的”观点出发，推导出法律文本 “也有权限来决定，第三人是否允许代替其来颁布法规——对实践中经常操作的辩护，1933年的授权法上的全权（pier itudO P0testatis）转移几乎只是量的差异。托马用谨慎的话语阐明了法律实证主义最深层的不足之处：“在这个过程中，代表权限的使用必须限定在一定的非常的（很难表达）界限之内，否则就会产生其代表权限违宪的滥用。”
……
展开
