4.渎职犯罪的量刑幅度偏低
我国刑法关于渎职犯罪的量刑普遍较轻,一般为3年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,“特别重大损失”、“情节特别严重”、“造成特别严重后果”的,最重处10年有期徒刑。由于“特别重大损失”、“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“造成特别严重后果”等等情节,法律和司法解释没有明确的规定,导致司法实践中,很少适用以上情节。由于刑法规定的量刑幅度偏低使大多数的渎职犯罪具有适用3年以下有期徒刑的可能性,从而具备了适用缓刑和免刑的前提条件,加之各种法外因素的推动,渎职犯罪适用缓刑和免刑也就成为客观必然。
5.适用免予刑事处罚和缓刑的条件过于宽泛
现行刑法规定的免予刑事处罚和缓刑适用条件严密性不足,伸缩性过大。刑法第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分;刑法第72条规定的缓刑适用的实质条件为:同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件。可见,刑法对适用免予刑事处罚和缓刑只是规定了原则性条件,没有具体统一的标准,必然强化了法院的自由裁量权。
6.“酌定情节”法定化
以贪污、受贿罪为例,《刑法》第383条、第386条规定,“个人贪污(受贿)数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚”,这是对贪污罪、受贿罪的特别规定。我国刑法总则规定的免除、减轻、从轻处罚等法定量刑情节,是适用于所有犯罪的,其中并没有“有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免除处罚”这样的规定,而在司法实践中,“悔改表现、积极退赃”在除贪污罪受贿罪的其他犯罪中只能视为犯罪后的态度,属于酌定量刑情节;酌定量刑情节只能被从轻处罚,除非特殊情况,经最高人民法院核准,才可以被减轻处罚。“悔改表现、积极退赃”在其他犯罪被认作是酌定情节的,在贪污罪受贿罪中却成为法定情节,不仅是对贪污罪受贿罪的“特别关照”,也是导致贪污罪受贿罪大量适用非监禁刑的一个重要原因。
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