(一)清末修律,大陆法系刑法首入华夏
晚清时期,不论外国列强的入侵导致的结果是亡国还是亡天下,即无论是改朝换代还是中华民族存亡,都意味着大清王朝已摇摇欲坠。在此背景下,无论朝廷大小百官基于社稷江山的考虑还是对项上乌纱的留恋,都要保皇;无论是有识之士基于天下兴亡的忧虑还是民族崛起的壮志,都要先攘外;无论是匹夫贱民对柴米油盐的担心还是数典忘祖的顾虑,也要保中华民族的存在而攘外。所以当时清廷需要变革,变革才能对民众有所交代,这是历史强迫当时的满清朝廷作出的选择,哪怕这种变革仅仅首先是形式上的,或者首先是文字上的。当时作为意识形态领域之一的、同现代国家联系密切的法律的变革,自然就成为优先考虑的事项了。
1.清末修律效法选择——个人作用考据
清末被洋枪洋炮轰开国门的同时,也轰出了满清王朝实际掌权者慈禧太后的金口玉言:修律。当然,这仍然是保全其地位的举措。随即,在光绪皇帝任命的修律大臣中,两位主角沈家本、伍廷芳先后上任。这是一个在今天看来很特别的修律二人组合,从他们的经历看,完全是不同的生活道路。两人除了年龄相当(均出生于第一次鸦片战争期间)、在朝廷为同事外,人生经历方面可谓差之甚远。
沈家本,用我们今天的话来表述,他是第一次鸦片战争开始那年即1840年出身于书香且是在京城生长的官家子弟,其父“学而优则仕”科举考试高中进士后供职刑部成为资深司法官员,后来还有类似今天外派挂职贵州任知府又返京至退休的经历。沈家本耳濡目染,从小随父行万里路,读万卷书。他素质高却不擅长考试,24岁时以秀才身份顶替父亲公职(即荫袭)在刑部工作,拥有了吃皇粮的身份,担任一个相当于今天司局级的郎中。子承父业后,边工作边提高学历参加科举考试,25岁中举后殿试便屡战屡败,直到43岁才中进士,中进士后还是升官无望,直至53岁时才有一个外派升职任天津知府的机会,可谓早期人生功名路坎坷。
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