总之,《规定》(2012)第5条第2款并不能将快照直接视为合理使用的“特殊情形”。但是与第5条第2款远距离的前置限定条件(引言)与第1款规定的近距离(第2款)衔接,却极易造成“网页快照”已是合理使用的“特殊情形”的误解。这不能不说是《规定》(2012)制定者运用解释技术上的缺憾。但《规定》(2012)第5条第2款并非没有实际意义。快照行为的复杂性,其复制和备份的作品,既有原网页已经合理使用的作品,也有原网页不属于合理使用的作品。因此,快照提供行为应以原网页是否合理使用行为为前提。
最高人民法院经过调研认为,“由于网络服务涉及的-陕照’、‘缩略图’的复杂性,不能一概地认为构成侵权,也不能一概地认为不构成侵权,需要结合具体案情分析网络服务提供者的此种行为是否替代了其他网络服务提供者向公众提供相关作品,如果已经实质替代了其他网络服务提供者的作品提供”,如音著协案,“此时人民法院可以根据案件具体情况认定其构成提供行为”。“但需要注意的是,并非所有的‘网页快照’、‘缩略图’提供行为均构成侵害信息网络传播权,如果该提供行为未影响相关作品的正常使用,亦未不合理损害权利人对该作品的合法权益,考虑到权利人与网络服务提供者、社会公众之间的利益平衡,此时一般不认定搜索引擎的网络服务提供者提供的‘网页快照’、‘缩略图’的行为构成侵害信息网络传播权。”据此,笔者认为,最高法院的《规定》(2012),并不全部否认快照可以构成侵权,两案直接将快照行为视为合理使用行为,违背《规定》(2012)之本意的判决意见值得商榷。由于快照的复杂性,快照可分为构成作品提供行为(原网页不构成对作品的合理使用)的快照和不构成作品提供行为(原网页构成对作品的合理使用)的快照。前者构成直接侵权,后者不构成侵权。同时,还要将快照服务提供行为和快照作品提供行为相区别。快照服务提供行为可以从“实质性非侵权用途”抗辩其具有存在的合理性;快照作品提供行为可以从《著作权法》及其《保护条例》的合理使用规定来抗辩。
3.合理使用的实质条件。丛文辉案终审判决在对《著作权法》第22条规定的“12种情形”进行分析后认为,《实施条例》第21条中规定了“三步检验标准”,即“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。“特定行为如果不会对著作权人的利益造成‘不合理’的损害,且同时有利于社会公众利益,则可以认定该行为符合合理使用行为的‘实质条件”’。对合理使用“实质条件”的认定,是丛文辉案终审败诉的根本原因。本书对终审判决之“实质条件”的认定,并不赞同。
经过与《实施条例》第21条规定相比对,丛文辉案终审判决对“三步检验标准”的认识,抽象掉了“依照著作权法有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的”这一步,直接进入第二、三步,其结果就是“三步检验法”背离“法律特殊规定”而有滥用第二、三步之嫌疑;同时,该判决将《著作权法》的“在下列情况下使用作品”转换为“特定行为”。《著作权法》之规定“在下列情况下使用作品”包含一是特殊情况,即“在下列情况下”,二是使用行为,即“使用作品”,亦即“特定行为”。
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