《东南大学法学学术文库:劳动法热点问题研究》:
现行《劳动合同法》加强了对于劳务派遣的管控,这必然会产生劳务派遣向劳务外包转移的逃逸现象,以期规避劳务派遣的用工成本和用工风险。更为可能的情况是,用工单位和劳务派遣公司通过“假外包,真派遣”的方式,“以劳务外包之名,行劳务派遣之实”。由于现行劳动法律制度中并没有将劳务外包纳入进来,而主要是由《合同法》等民事法律制度来进行调整,这就造成现行《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的一系列制度设计没有适合的余地,被派遣劳动者的劳动权益无从得到保障。
1.劳务派遣逃逸现象
劳务派遣指用人单位根据用工单位的要求,双方签订劳务派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位,受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动,用人单位从用工单位获取管理费,并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣作为一种灵活用工方式,本身属于对标准劳动关系的补充形式,因而也要受劳动法律制度的规范和调整。
劳务外包并不是《劳动合同法》中所规定的概念,它在性质上属于《合同法》中的承揽合同,通常是指企业(也可以是其他组织形式或者个人)将公司内的部分业务或职能工作发包给相关的法人、非法人机构或个人,由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或内容。承包方对发包方发包的工作内容及结果承担责任,发包人对承包方用来完成工作的人员不承担考勤管理、缴纳保险、支付工资等义务。
劳务派遣与劳务外包的共同之处是,用工单位或发包单位都不与劳动者签订劳动合同,两者之间的主要区别为以下五方面:
第一,适用法律不同。劳务派遣适用《劳动合同法》等劳动法律,而劳务外包则适用《合同法》等民事法律。
第二,法律主体不同。劳务外包发包人可以是个人,也可以是法人或其他实体;劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的法人实体。
第三,管理主体不同。这是两者最主要的区别。劳务外包的发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理,其工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。
第四,合同内容不同。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价,根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”;劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人”。或者可以说,在劳务外包下发包方购买的是“劳务”,而在劳务派遣下,用工单位购买的是“劳动力”。
第五,违法后果不同。劳务外包适用《合同法》,发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务,发包单位对承包单位的员工基本上不承担直接责任;而在劳务派遣中,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位要按《劳动合同法》承担连带赔偿责任。
经过以上对劳务派遣与劳务外包的分析对比,我们不难发现,相对于劳务派遣而言,劳务外包具有极大的优越性。现行《劳动合同法》对于劳务派遣10%的用工比例、劳务派遣的“三性”岗位、同工同酬以及对于被派遣员工的连带责任等带有较高法律风险的强制性规定,在劳务外包形式下均无适用的余地。因此,目前有很多企业都在将原有的劳务派遣用工转变为劳务外包形式,成为部分央企“五个一批”中最受欢迎的形式。
……
展开