《仲裁研究(第三十七辑)》:
对于上述两问题的理解,笔者认为,应结合《港澳仲裁安排》的其他规定进行。(1)根据香港仲裁法和澳门仲裁法,仲裁适用范围并不限于商事争议。《内澳仲裁安排》规定,可获认可和执行的仲裁裁决必须是根据澳门仲裁法规或香港《仲裁条例》作出的。香港《仲裁条例》虽然没有专门规定哪些争议不能通过仲裁解决,但按照香港高等法院大法官的解释,对于公司的终止、解散问题,以及宣布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项,不能通过仲裁方式解决。⑤澳门《涉外商事仲裁法》将可根据该法在澳门得到认可与执行的仲裁裁决限于商事关系,但澳门《仲裁法规》没有限制仲裁的争议性质必须是商事争议,非涉外商事争议的仲裁裁决可以根据《民事诉讼法典》的规定得到认可与执行。可见,可在澳门认可和执行的仲裁裁决也包括民事和商事争议。据此《港澳仲裁安排》适用的仲裁裁决的范围应包括民事争议和商事争议。(2)根据《港澳仲裁安排》有关拒绝认可和执行事项的规定,仲裁裁决范围应排除行政仲裁裁决。第7条第2款规定:有关法院认定,依认可和执行地法律,争议事项不能以仲裁解决的,则不予认可和执行该裁决。在香港,只有民事和商事争议可以通过仲裁程序解决,因此,仲裁机构在澳门根据澳门仲裁法规作出的行政争议仲裁裁决,由于不符合香港有关可仲裁事项的规定,将无法在香港得到认可和执行。可见,《港澳仲裁安排》应是排除了行政仲裁裁决的认可和执行。
虽然结合香港仲裁法、澳门仲裁法以及《港澳仲裁安排》的相关规定,可以推断出《港澳仲裁安排》所适用的仲裁裁决范围既包括民事争议也包括商事争议,但排除行政争议的结论。但是由于《港澳仲裁安排》又规定,对于违反可仲裁事项的仲裁裁决,有关法院“可”裁定是否予以执行,留下了拒绝认可与执行的弹性空间,可见立法对仲裁裁决范围并未完全明确,这未免给以后的适用留下隐患。从完善立法以及完善对当事人的明确指引上,《港澳仲裁安排》有必要加以明确。
(三)禁止还是允许平行申请认可仲裁裁决的立场模糊
仲裁裁决认可与执行中的平行申请是指当事人就同一份仲裁裁决分别向两个以上法域法院申请认可和执行。对申请人而言,平行申请可以最大限度地保护自己的利益,尤其是当被申请人的财产分别位于两个法域,而其中任何一个法域的财产都不足以全额偿还债务时,允许申请人在两个法域同时提出认可与执行申请,可以防止被申请人利用时间差转移财产,有助于实现申请人的债权。但是,平行申请的缺陷在于,一旦被申请人在两法域的财产超过应偿还的债务时,允许平行申请,重则可能产生两地执行总额超过裁决数额从而损害债权人利益的情况,轻则也将因为两地财产均被纳入被认可和执行范围而影响了债权人财产及时合法流转。因此,对平行申请的规范,既要考虑到对申请人实现债权利益的最大保护,也要防止因执行不当而对债务人权益造成侵犯。对此,有两种不同的做法。第一种是禁止当事人提出平行执行申请。例如《内港仲裁安排》第2(3)条规定:“被申请人的住所地或财产所在地,既在内地又在香港特区的,申请人不得同时分别向两地法院提出申请。只有一地法院执行不足以偿还其债务时,才可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行的仲裁裁决的总额,不得超过裁决数额。”这一立法,“前者是针对双重执行,后者针对双重收款”。②第二种做法是允许认可平行申请,但不允许平行执行。例如《内澳仲裁安排》第3条第2款规定:“当事人分别向两地法院提出申请的,两地法院都应当依法进行审查。予以认可的,采取查封、扣押或冻结被执行人财产等执行措施,仲裁地法院应当先进行执行清偿;另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权为获清偿情况的证明后,可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额,不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。”据此,当事人可以同时向两地法域提出认可和执行申请,但是两地法院执行顺序有先有后,后执行法院可以采用查封、扣押或冻结等措施。上述模式的差别主要在于是否允许当事人同时提出仲裁裁决的认可申请,从制度完善性角度,显然《内澳仲裁安排》的规范更有助于实现对申请人和被申请人权益的平衡保护。
是否允许平行申请也是《港澳仲裁安排》磋商时的争议热点之一。有意见认为《内澳仲裁安排》的做法可能引致强制执行过程的不必要延误,因此除非理由充分,否则应避免采用内澳仲裁安排的做法。⑤最终通过的文本第3条规定:“在一地执行不足以偿还其债务时,申请人可就不足部分向另一地法院申请执行。两地法院先后执行仲裁裁决的总额,不得超过裁决数额。”从条文表述看,《港澳仲裁安排》显然是禁止平行申请执行的,但是对于是否允许平行申请仲裁裁决的认可,却未置一词。那么,申请人是否可以同时在两地法院提出认可仲裁裁决的申请?在不允许平行执行的情况下,两地法院的执行的先后顺序应如何确定?如果两地法院执行有先后顺序,如何防止被申请人利用时间差转移财产?申请人是否可以在后执行法院就被申请人的财产申请采取查封、扣押、保全等执行措施?对上述问题《港澳仲裁安排》显然缺乏相应的制度规范。
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