《房屋登记办法》(建设部令第168号)第67条规定:“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房;(二)以预购商品房设定抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。”相较于《物权法》,这一规定对预告登记适用范围进行了扩大,明确了抵押权的预告登记,将来的不动产如期房的权利变动也可以预告登记,而不限于现存不动产物权变动情形。
但是,《房屋登记办法》规定的预告登记并没有涵盖全部期房和现房的买卖、抵押,被排除在预告登记范围之外的是预购商品房转让及预购商品房抵押权转让。这是因为,《国务院办公厅转发关于做好稳定住房价格工作的意见的通知》(国办发[2005]26号)中规定:“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续。”由于目前预购商品房不得转让,所以不能办理预购商品房转让的预告登记,更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。
(二)法律效力
预告登记效力的规定见于《物权法》第20条第1款后半段:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”根据这一规定,经过预告登记的债权请求权,获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。这种排斥性效力,一般称为预告登记的保全效力,是预告登记制度的核心效力。我国预告登记的保全效力可以从两方面来理解:其一,在预告登记义务人“一物二卖”的情况下,预告登记并不影响后续合同的效力。也就是说,义务人未经预告登记债权人同意,将标的物转让给了预告登记权利人以外的人,其与该第三人签订的合同仍然有效,只是因履行不能而应当由义务人承担违约责任;其二,即使预告登记义务人将房屋转让给第三人并办理了登记,预告登记权利人有权依据预告登记要求更正。
据此规定,《物权法》中的预告登记采绝对无效主义。预告登记义务人未经同意的处分,无论是否妨碍了预告登记请求权,对于所有人绝对地不发生物权效力。预告登记也就能成为对第三人的抗辩事由,使得本登记的对世效力提前实现了,其对物权和债权的连接在于,登记是请求权,获得的是对世权。这是一种跳跃的转换,而没有平滑地结合。技术上的粗糙,很可能会带来一些负面的影响。笔者认为,实践中有以下问题需要解决:一是预告登记对因国家征收、法院判决或强制执行和查封等公权力行为有无排除力;二是“买卖不破租赁”是否对预告登记同样适用;三是预告登记是否能使得抵押权人、承包人等主体丧失了以后获得物权效力的机会。这也是本文着重要解决的,将在下面章节详尽进行阐述。
除此之外,从各国立法上看,预告登记还应具有顺位保全效力和破产保护效力。而我国《物权法》并未涉及,有人认为,可以根据我国的法律条文和相关的法学理论推断出我国预告登记具有这两种效力。笔者认为,为适应预告登记实施的需要,在法律条文中可对这些效力有选择地予以规定,以明确预告登记权利的边界,减少与其他权利间的冲突。下面对这两种效力做一简要介绍。
顺位保全效力是指当预告登记推进到本登记时,不动产权利的顺位不是以本登记的日期确定,而是依照预告登记的日期来确定。也就是说预告登记在保全请求权这一实体权利的同时,还保全了请求权人取得权利的有利顺位。这样,预告登记便防止了第三人的介入,保全了本登记的顺位,使所有权转移请求权得以顺利实现。破产保护效力是指在预告登记义务人破产或被强制执行,而该预告登记所保全的请求权的履行期限尚未届至或者其履行条件并未成就时,登记权利人可以请求将作为该请求权标的的不动产不列入破产财产,使请求权仍得以实现。在此,预告登记具有了物权的性质,其保全的债权不再受登记义务人财产状况的限制,从义务人负担的其他债务中脱离出来,使得预告登记所保全的债权请求权得以实现。
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