第二节 境内企业H股上市的律师工作
一、对公司进行尽职调查
1．中国律师在境内企业H股上市服务中进行尽职调查的方法主要包括：
（1）会见企业代表，初步了解企业的具体情况，为后续尽职调查打好基础。
（2）向企业提供尽职调查《文件清单》和《问卷表》，索要文件和资料。《文件清单》和《问卷表》是律师在境外上市法律服务中由律师列出的，要求境内公司必须提供的文件目录。《问卷表》是律师为进一步了解有关情况而设计的若干问题，由境内公司予以回答。
（3）查阅企业按《文件清单》和《问卷表》提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料。
中国律师收到境内公司按《文件清单》和《问卷表》提供的证照、股东会决议、董事会决议、验资报告、重大合同、完税凭证、支付凭证和答卷等资料后，要进行分类和编号，然后仔细查阅，编制查阅清单，作为尽职调查报告的附件。
（4）向政府登记机关查阅登记资料
根据我国现行的公司工商登记管理制度的规定，公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，公司登记事项如发生变更，也必须在一定的期限内到登记部门进行变更登记。因此，可以到境内公司所在地工商登记机关进行查询，了解境内公司的成立日期、存续时间、公司性质、公司章程、公司的注册资本和股东、公司的法定代表人等情况以便判断境内公司是否合法成立、有效存续。
根据我国现行法律、法规的规定，不动产的转让或抵押也必须进行相应的登记。从房地产登记机构处，律师可以了解有关境内公司的土地房产权利、合同、各种物权担保和抵押、限制性保证和法定负担等情况。
向政府登记机关查阅登记资料是中国律师进行独立性调查的常用方法，其目的是核实境内公司提供的相关资料的合法性、准确性和完整性。但是，目前中国各地政府登记机关在公开登记资料方面做法各有差异，有的地方甚至禁止非诉讼相关律师查阅公司工商档案，这样，就给中国律师尽职调查造成很大的不便，律师只能请求境内公司要求政府登记机关向其公开登记资料，或仅仅根据境内公司提供的资料出具尽职调查报告，境外中介机构一般也可以接受。
（5）向境内公司所属政府各职能部门核实情况。
当地政府（包括相关职能部门）是极为重要的信息来源，律师通过发函询证或直接从当地政府处可以了解境内公司目前是否享受的当地政府所给与的各种优惠政策，特别是税收方面的优惠，境内公司在劳动人事、环境保护方面是否存在违规行为以及是否曾经受到行政处罚。通常，律师以及境外券商（保荐人）都会要求该等政府部门出具相应的证明文件，如完税证明、在劳动人事、环境保护方面未曾受到行政处罚的证明等，作为拟上市公司的重要基础性文件。
（6）取得企业及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书。
中国律师要求企业及其管理层出具的、表明其提供文件和资料内容属实且无重大遗漏的声明书是防范自身风险的重要方式。因为中国律师依据经验要求企业提供的文件难免会有遗漏或不完整，但是企业及其管理层最了解境内公司的情况，要求其出具声明书，则可以敦促其提供遗漏的重大资料或承担未提供的责任。
2．中国律师在境内企业境外上市服务中尽职调查的范围
（1）发行人主体情况
发行人的主体资格是尽职调查的首要内容，必须调查境内公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果涉及须经批准才能成立的公司，如股份有限公司、外商投资企业、经营项目涉及经批准方可经营的等等，还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉及国有资产时更须特别小心。此外，还要查验发行人是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定。调查公司股东的出资情况。
①调查发行人设立情况
查阅发行人的设立批准文件、营业执照、公司章程，核验境内公司的各类登记证，到工商管理部门核查发行人的设立程序、合并及分立情况、工商变更登记、年度检验等事项，以及，对发行人设立、存续的合法性做出判断。
②调查发行人历次股权变动的合法有效性以及股本总额和股东结构情况
查阅发行人设立及历次股权变动时的批准文件、验资报告、股东股权凭证，核对公司股东名册、工商变更登记，对发行人历次股权变动的合法有效性做出判断，核查公司股本总额和股东结构是否发生变动。
③调查发行人股东的出资情况
查阅有资格的会计师事务所出具的验资报告，核实发行人股东的出资是否及时到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况。对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非现金资产出资的，还应查阅资产评估报告；对以高新技术成果出资入股，作价金额超过公司注册资本百分之二十的，应查阅科技管理部门出具的《出资入股高新技术成果认定书》。
④调查发行人是否进行过合并、分立、资产置换及其他使公司在资产规模、营业记录方面发生重大改变的资产重组
查阅发行人股东大会和董事会决议、有关资产重组合同及工商变更登记资料，判断公司是否存在上述事项。
⑤调查发行人股份是否存在转让限制
与发行人股东或股东的法定代表人交谈，取得其股份是否存在质押等转让限制情形、以及是否存在股权纠纷或潜在纠纷的书面声明。查阅发行人有关合同（特别是银行贷款合同）、工商登记资料等，核实发行人股份是否存在转让限制的情形。
（2）发行人主要财产和财产权利情况
发行人的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要内容。对于目标公司财产和财产权利的调查主要体现为以下几个方面：
①发行人拥有或租赁的土地使用权、房产的情况
查阅发行人拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料，并向房产管理部门、土地管理部门核实是否存在担保或其他限制发行人房地产权利的情形，中国律师需要对对发行人的房地产权利的合法有效性以及是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。
②发行人拥有或授权使用的商标、专利、著作权、特许经营权等无形资产的情况
查阅发行人商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料，关注权利期限，并向知识产权管理部门核实是否存在担保或其他限制发行人该等无形资产权利的情形，中国律师需要对发行人的无形资产权利的合法有效性以及是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。
③发行人拥有或租赁的主要生产经营设备的情况
查阅发行人主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料，并向工商部门等核实是否存在担保或其他限制发行人上述财产权利的情形，中国律师需要对发行人拥有或租赁主要生产经营设备的合法有效性以及是否存在法律纠纷或潜在纠纷做出判断。
若发行人尚未取得对上述财产的所有权或使用权完备的权属证书，中国律师还需对取得该等权属证书是否存在法律障碍做出判断。
（3）发行人生产经营情况
为了解发行人生产经营情况，中国律师需要调查以下几个方面的内容：
①发行人持有的生产、经营许可证情况
发行人取得营业执照后，就可以按营业执照的登记的经营范围进行经营。但是，目前对于部门行业而言，发行人还需取得行业主管部门颁发的许可证后，方可按许可证上记载的许可内容从事生产和经营。中国律师需要查阅发行人持有的生产、经营许可证并判断发行人是否已取得从事生产、经营所需的全部证照。
②发行人的重大债权债务
中国律师需要查阅发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同（重大合同一般是指非经营性合同，如租赁合同、抵押合同、贷款合同和担保合同等），重点关注是否存在公司董事、经理以公司资产为本公司股东或董事、经理个人债务提供担保的情形，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断；需要调查发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；公司金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。
③发行人的诉讼、仲裁或行政处罚
中国律师需要调查发行人是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，但是因中国律师在此方面调查手段有限，通常中国律师将要求发行人及其管理层出具承诺书，并请求当地政府有关部门出具证明的方式完成。
④发行人的税务、环境保护、产品质量、技术标准情况
中国政府以及地方政府为吸引投资，可能会对发行人提供税收优惠或财政补贴，如果发行人享受优惠政策、财政补贴等政策，中国律师需要对该政策是否合法性、合规性和有效性做出判断。
中国律师需要调查发行人生产经营活动和投资项目是否符合有关环境保护的要求，发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，并对拟上市公司上市前三年来发行人是否有因违反环境保护或产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚做出判断。对此，除了核验有关证明文件外，通常中国律师将要求发行人及其管理层出具承诺书，并请求当地政府环境保护部门和质量监督部门出具证明的方式完成。
在境外上市过程中，境外中介机构通常会要求中国律师在尽职调查完成后向各中介出具一份尽职调查报告。虽然，尽职调查报告的格式和内容没有法定的统一标准，但一份符合国际通行做法的尽职调查报告将得到境外各中介机构的赏识和信任。
律师在境外上市法律服务中，应与境外各大中介机构都有过接触和合作，熟悉各大中介机构所通常要求的尽职调查报告的格式和内容，撰写符合国际通行做法的尽职调查报告。
中国律师在境内企业境外上市服务中的尽职调查的目的和意义主要有：
首先，律师通过尽职调查，可以为境外上市方案及上市前重组并购提供法律咨询意见，供拟上市公司和境外券商（保荐人）参考。
其次，律师通过尽职调查，可以发现拟上市公司或拟上市公司在境内的权益可能存在的法律问题，从而可以及时纠正，以满足境外证券交易所及证券监管部门的要求。
最后，律师通过尽职调查，可以为出具法律意见书打好坚实的基础。
二、协助公司私募融资，为公司境外上市做前期准备
1．为拟上市公司私募重组的工作方案提供咨询和论证意见；
2．参与公司与境内外机构投资人谈判；
3．协助制定相关股权转让或/及增资扩股方案，制定相关协议及法律文书；
4．协调公司与有关各方（包括财务顾问、境外律师、国际会计师等）的法律关系；
5．代表公司向中国政府有关部门反映情况，提供建议；
6．为公司私募重组过程中的重要活动提供法律见证；
7．根据需要依法出具有关私募重组的法律意见书；
三、协助公司的境内重组并使其适合于香港联交所的要求
（1）对拟进入拟上市公司的债权、债务、资产及其权属状况、组织机构、关联企业、股份公司发起人等事项进行审慎调查；
（2）协助发起人及其他中介机构拟定重组上市方案，对方案所涉有关问题进行法律方面的论证；
（3）就重组上市过程中遇到的有关法律适用方面的疑难问题，向政府有关主管部门（包括但不限于中国证监会、商务部、国家发改委、国资委、财政部、国家工商行政管理总局、国土资源部、建设部等）进行咨询；
（4）协助发起人实施重组上市方案，解决实施过程中所遇到的各类法律问题；
（5）协助发起人及相关企业办理其债权、债务项下的有关合同、协议向拟上市公司的转移/变更手续（取得债权人、抵押权人的同意等）；
（6）协助发起人及相关企业办理其资产（包括但不限于土地使用权、房屋所有权、商标权、专利权、非专利技术等）权属向拟上市公司转移/变更的前期手续；
（7）协助发起人及相关企业办理其投资权益（股权）向拟上市公司的转移/变更手续（取得其他股东放弃优先认购权的同意）；
（8）协助发起人起草发起人协议、拟上市公司章程等法律文件；
（9）协助发起人及拟上市公司起草、修改各类关联交易协议包括但不限于生产经营协作类协议、生活后勤服务类协议，商标及/或专利/非专利技术许可使用协议，土地使用权/房屋租赁协议等；
（10）协助发起人拟定重组协议（如需要）；
（11）协助发起人及相关企业拟定有关避免同业竞争的承诺；
（12）协助发起人办理拟上市公司国有股权管理核准/备案的报批手续，向国家国资委出具有关股份公司国有股权管理事宜的法律意见书；
（13）协助发起人和拟上市公司（筹）办理有关公司设立、登记、备案等报批手续，向国家国资委出具有关重组与设立H股公司的法律意见书，以及有关拟上市公司高管人员候选人任职资格的法律意见书；
（14）协助拟上市公司召开创立大会，起草有关会议文件；
（15）从事其他为实现本阶段目标所需的律师工作。
四、审阅上市招股书的中国法律问题，出具中国法律意见书
中国律师出具的法律意见书，是中国证监会审批时要求必须提交的文件之一。境外证券交易所对中国律师的法律意见书的格式和内容没有法定的统一标准，通常，中国律师出具的法律意见书与尽职调查报告的格式和内容大同小异。对于前一种目的，中国律师应当参照中国证监会于2001年3月1日发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》制作法律意见书。
审查招股说明书等文件，并就其中涉及的中国法律描述出具意见。编写和修改相关法律文件是境外上市中律师的基本工作，境内律师需要编写和修改的法律文件包括但不限于法律意见书、律师工作报告、合同、章程和章程细则。律师在起草法律文件的过程中，既要充分考虑委托人利益，和境内外其他中介机构的工作协调一致，又要坚持原则，把握尺度；既不能违反香港和关联地（如壳公司所在地）的法律法规和交易所规则，也不能违反境内的法律法规和规章。同时，律师还应当注意，如果同时出具中文和外文文本，应当明确说明不同文本的效力及同等效力文本之间的表述发生冲突时的解决办法。
五、协助回答香港联交所有关公司上市的中国法律问题
1．协助境内公司回答海外各中介机构提出的问题，并提供中国法律咨询意见；
2．按海外中介机构的要求，对境内公司展开法律尽职调查，出具法律尽职调查报告供各中介机构使用；
3．协助境内公司配合海外中介机构的独立尽职调查工作；
4．按中国证监会或海外中介机构的要求，出具法律意见书；
5．审查香港上市申请文件，主要为招股说明书中涉及的与中国法律相关的事项并提出意见；
6．回答香港联交所提出的与中国法律相关的问题；
7．代表境内公司与承销商讨论、确定包销或承销协议，并就承销协议发表法律意见（如需）；
8．其他与境外上市相关的法律工作。
协助公司制定公司章程，帮助公司弄清五个基本问题，即在股票发行与上市方面是否确认，一是实质性条件已经得到满足；二是程序性条件已经得到满足；三是重大的法律障碍已经排除；四是有关信息已经充分披露；五是招股说明书材料中没有虚假的误导性陈述。
在企业选择以境内设立股份有限公司的方式到境外上市的业务中，发行人面临双重监管：中国证监会和香港联交所的监管，由于两地各自的监管重点是有所区别、有所侧重的，这就需要中国律师为一个上市项目分别出具两份法律意见书，一份需要通过中国证监会的审查，另一份则要通过香港联交所的审查。两份法律意见书所涉及到的共同内容应当严格保持一致，任何偏差都会招致监管机构的严厉责问。
IPO业务对任何发行人来讲都是第一次涉足资本市场。律师毫无疑问地对他的客户负有教育的义务。这种义务在H股上市过程中会显得比发行国内A股更为必要和重要。在香港上市的公司会采用与国内上市公司不同的公司章程，对公司董事的任职和责任、关联企业的认定、关联交易的处理、信息披露的要求等，香港上市规则均会有不同的标准和要求。虽然涉及境外法律的问题应由境外律师负责，但是，由于地理上的不方便和文化、语言方面的不同，中国律师与企业的交流更密切、更方便，也更容易为企业接受。
企业境外上市项目的一个显著特点是，中介机构以境外的为主，有的项目有境内审计机构和律师参加，有的则仅有中国律师参加，而上市保荐人和承销商均为境外机构。中国律师不可避免地承担起帮助发行人与境外中介机构沟通的工作。中国律师应该帮助发行人了解各境外中介机构的工作和责任范围、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市规则，境外监管机构的工作惯例和监管标准。如果彼此不够了解，可能会在具体问题上发生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作关系对工作效率有直接的影响。
在另一方面，境外中介机构，主要是境外律师由于不了解中国律师，有可能会对发行人提出一些过于严格的要求，例如签署一些不必要的文件。在这种时候，中国律师应当审慎研究境外机构的要求，准确区分所遇到的问题应当归属的范围，如果属于中国法律问题，就应当主动提出不同意见，帮助企业减轻上市负担，律师熟悉香港证券市场的上市条件和境内企业境外上市的操作程序，在香港上市方案策划、重组、与中国政府有关部门协调以及代表境内企业与境外中介机构沟通和文件报送方面能够发挥重要的作用。此外，我们的律师作为H股上市的专业人员，所做的工作不仅仅是法律方面服务，还包括参与整个上市的策划和各项具体工作。
综上所述，律师在H股香港上市法律服务中所进行的法律分析及律师的评价和结论对参与境外上市的各中介方关系重大，所以中国律师所进行的每项工作必须慎之又慎，不能有丝毫侥幸心理，更不能应付了事，必须以一个执业律师的职业精神来对待和完成自己的职责，只有这样，才能以高质量的服务赢得境外各中介机构和客户的信任。
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