（二）效率必须是并购所特有的
引入效率抗辩后可能使原本会被拒绝的并购得以被批准，因此，反垄断机构对于效率收益的确认是非常审慎的，并购方经常需要考虑是否其他不会削弱竞争的方式能够实现同样的效率，也就是说，效率是否是并购特有的。如果存在可选择的方式①带来相同的效率，那么效率就不是并购特有的，也就不会被考虑。这些可选择的方式可能包括：并购企业的内部扩张，具有更弱反竞争效应的其他并购，并购双方签订许可、租赁协议，建立合资企业等。
并购特有的效率可以通过规模经济、范围经济、实现企业之间的协同作用等方式节省成本或增加收益得以实现。效率主张的原则在于，并购效率带来的福利收益超过并购的反竞争效果导致的福利损失，从而形成社会或者消费者的净收益。如果可以通过并购之外的其他方式，以较低的反竞争代价获得相同的效率收益，那么并购就不是最优选择，这个效率就不是并购特有的。作为效率抗辩理论支撑的威廉姆森权衡的基础也就不复存在。因此，并购特有应该作为并购效率审查的必然要求。但现实中，效率为并购所特有这一点很难证实，尤其是在技术革新至关重要的行业中，因为革新行业中战略联盟的存在是非常普遍的。而一般人们认为，战略联盟和合资企业都比并购对竞争造成的损害更少。德曼和杜伊斯特斯（deManand Duysters，2005）通过比较并购和战略性技术联盟对革新的影响后发现，后者对革新的促进作用远远超过前者，除了并购可能带来研发上的规模经济以外，战略性技术联盟几乎在每一个可能的方面都比并购更有利于革新。古格勒和西伯特（Gugle，andSiebert.2007）发现，在半导体行业，那些通过并购获得的革新效率同样可以通过研发合资企业（researchjointventures）获得，而研发联合体则不会带来并购在产品市场上产生的反竞争效应。因此，在实施效率抗辩时，企业要证实效率收益是并购特有的往往非常困难。
那么司法实践中究竟应该如何认识效率提升是否为并购特有的呢？法雷尔和夏皮罗（Farrelland Shapiro，2001）全面讨论了如何评估横向并购中的效率改进问题。他们认为，通过整合并购各方难以交易的独特资产而实现的效率，即协同带来的效率应该特别受到反垄断机构的青睐，而对协同之外的效率提升，如在合并企业之间重组设备产出所产生的效率，则应持怀疑态度。这是因为后一种效率不大可能抵消合并后市场势力扩大所产生的负效应，而且往往在不进行并购的情况下也能获得。如果有可能大幅度改进协同作用以外的效率，那么企业会有较强的动机去单方面追逐这种效率改进，这意味着该效率不太可能是并购特有的。
（三）效率必须是可以证实的
只有效率是可以证实的，反垄断机构才可以合理地确定效率能否实现，是否可以抵消并购对消费者潜在的损害。并购企业的效率主张越准确、越有说服力，越有可能被反垄断机构接受。一般认为，当存在量化效率的可能性时，效率和由此导致的对消费者的利益应予以量化。没有必要的数据进行准确的量化分析时，必须存在可预期的对消费者的积极影响，并且这种影响必须是明显的。不同国家的反垄断机构对可证实这一标准有着不同的规定。在欧盟并购指南中，要求并购企业生成的效率必须是“可识别的以致欧盟合理地确信效率可能被具体化，并且能对并购产生的对消费者的潜在损害有实质性的抵消作用”。美国的并购指南中的可识别性定义要求生成的效率被描述、解释，且被足够的信息支持以使得反垄断机构可以确认它们的时间、方式、大小和通过合理的努力实现的可能性。而推测的、没有有力支持的或者模糊的效率生成不能满足这样的要求。
……
展开
