为了实现让与人与受让人的真实出售的目的，必须关注债务人的问题。让与人在进行真实出售之前，它必须对其资产进行法律上的剥离，其目的在于使被证券化的资产的未来收益流量直接对应于准备以这些资产为标的债务。一般情况下，债务人对证券化基本不会发生影响，但由于在证券化资产让渡过程中，有时存在指名债权的让渡，即这种让渡关系到第三者所具备的一些基本条件，如原债务人的承诺或者有来自债权者的证明材料，这就必须取得有关债务人的同意了，特别是有些国家的民法明确规定在债务发生转让时必须以原债务人同意为前提，原债务人的地位在证券化中就更为重要。根据我国《合同法》第79条规定，让与人在下列3种情况下不得转让其权利与义务：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。同时根据该法第80条：“让与人在转让债权时，还应当通知债务人，否则，该转让对债务人不发生效力。除此之外，受让方还应考虑债务人对让与人是否享有债权，因为根据《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”若如此.则资产证券化之目的难以实现。
2.认定真实出售的法律标准。判断让与人受让人之间的资产转移是否真实出售，是一件棘手的事。有人认为“关键要看投资者对发起人享有多大程度的追索权，以及SPV（特设机构）对该项资产的实际控制大小”。而根据香港的有关法律，“只有符合下列所有条款时，一项合同资产的转让才能被判为真实出售：（1）债务作为整体被完整地转让；（2）发起人以书面形式签署转让文件；（3）转让不被认为是一项担保形式；（4）转让必须以书面形式明确告知原始债务人。”实际上，判断一笔担保资产是否是真实出售的实质就在于转让人与受让人之间是否存在利益上的牵连关系，这种牵连关系，是通过SPV的设立体现出来的。在资产证券化金融商品中，判断是否真实出售，巴塞尔银行监管委员会一个小组的报告中认为：对于将资产出售给证券化发起人的银行，或者以自己的资产或者从第三方购人的资产发起证券化安排的银行而言，如果它承担着下列任何一项责任，则认为它并未真正的出售：回购或交换任何资产；任何使已出售资产的损失保留在或回到出售方银行的法律追索权；支付已售出资本本息的任何责任（服务费除外）。将有如下标准：（1）证券化资产的风险是否转移。作为真正出售法律关系，证券化资产的风险应完全移转至发行媒介SPV。否则，若发起人对该资产存在着某种偿还请求权时，则并非真实出售。（2）资产证券化发起人是否享有支配权。证券化资产移转于SPV后，如果发起人仍保留某种支配权则不属于真实出售。（3）真实出售意味着资产出售价格的合理公平性。对于那些事后被判定为不公正的交易，各国法律一般都不予保护。特别是在发起人破产时，法庭经常会宣布原先的资产转让交易无效，先前转让的资产仍作为发起人的财产进行破产清算，结果使投资者失去担保资产，投资风险因而增大。
……
展开
