一、我国刑法学界关于违法性认识的主要观点
我国《刑法》第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”在这一概念中,犯罪故意包含对行为的社会危害性的认识,但这一社会危害性认识是否等同于违法性认识是存在争议的。
我国刑法学界关于违法性认识的问题,大致可以归纳为无限制否定说、限制否定说、肯定说、责任说等。
无限制否定说与限制否定说都否定了违法性认识作为刑事责任要素的普遍意义。无限制否定说认为,犯罪的故意,只要求行为人对自己行为的社会危害性有认识,并不要求认识自己行为的违法性。违法性认识与犯罪的成立无关,由于错误而缺乏对行为的违法的认识时,丝毫不影响行为人的刑事责任。
限制否定说认为,违法性认识一般不是故意的内容,但是,在特殊或者个别情况下,缺乏违法性认识就不具备犯罪故意。如高铭暄教授认为,认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。但是在这个问题上,也不能绝对化,不能排除个别例外的情况,如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知还有这种法律,从而没有认识自己行为的违法性,是可能发生的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意。有些学者主张违法性认识与犯罪故意无关,但是,在特殊情况下,缺乏违法性认识,可能影响责任。如果行为人的确不认识其行为的违法性,甚至不认识其行为的社会危害性,可以从轻处罚,也可以依照《刑法》第59条第2款的规定减轻处罚。另一种观点指出,如果行为人认识自己的行为是社会危害性行为而有意识地实施,则不能因为他自称不知法律,而排除故意的罪过。如果行为人确因不认识行为的违法性,从而也不认识行为的社会危害性,则应排除犯罪的故意。
肯定说认为,违法性认识是故意的内容。犯罪故意的成立以具有违法性认识为必要,违法性认识是故意的要素。”
责任说认为,违法性认识及违法性认识可能性并非故意的要素,而是故意、过失共同的责任要素。违法性认识错误与故意的成立无关,只不过在不能避免这种错误的场合阻却责任,而在可能避免的场合,仍然构成故意犯罪,只是可以减轻责任。有学者认为,违法性认识主要涉及规范评价,与作为事实判断的故意之间存在根本差别,所以不是故意的要素,而是故意之外影响责任的要素。责任说又分为严格责任说与限制责任说,前者将正当化事由的错误理解为违法性的错误,后者将正当化事由的错误理解为事实错误。
二、无限制否定说与限制否定说主要理由及相关质疑
违法性认识不要说主张违法性认识并非是犯罪故意的构成要素,行为人只要具有构成要件事实的认识,就足以成立故意并具有可归责性。其主要理由:(1)我国刑法没有把违法性认识规定为故意的内容。马克昌教授指出,从我国刑法的规定来看,犯罪故意的认识内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果,即只要求对其行为的社会危害性有明确的认识,并没有规定要求对行为的违法性有明确的认识。”
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