第二，关于法庭裁量权。修改后的刑事诉讼法没有吸纳《排除非法证据规定》关于“确实、充分”之取证合法性证明标准的规定，客观上降低了控方的证明标准，也容易使审判人员放松对口供证据能力的审查要求。而且，还在程序启动和证据排除上分别确立了“认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形”和“确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形”的条件，同样由于所谓“认为可能存在”、“确认或者不能排除”的含义都弹性过大，难以操作，同样容易引发随意不启动或者不排除非法证据的问题。
第三，关于非法实物证据。对违法程序取得的物证、书证，修改后的《刑事诉讼法》第54条规定了裁量排除原则，只有在“可能严重影响司法公正”，不能补正或者作不出“合理解释”的情况下，才予以排除。由于“可能严重影响”和“合理”的语义弹性大，很容易在司法实践中产生因理解不一而随意裁量的问题，对遏制这类非法取证行为难以起到正面效应。
2.系统要素：实质理性有偏颇
系统要素，是指文本赖以有效运行的制度性平台或操作环境、条件，主要由文本以外的与排除非法证据法条相关的诉讼规范和制度组成，包括侦押分离、律师在场、录音录像、警察出庭作证、身体检查、口供自愿性、沉默权等。如果系统要素和文本要素各自追求的价值目标或蕴含的实质理性不统一，就会出现不兼容现象，妨碍规则的有效运行。目前，从合目的性上看，系统要素（主要为了惩罚犯罪）与文本要素（以保障人权为本位）是不同源的。虽然，目前的系统因素也强调惩罚犯罪与保障人权并重，但一些规定或在其适用时仍是偏重于惩罚犯罪的，比如：没有规定沉默权，不允许讯问时律师在场，录音录像没有全面铺开，侦查和羁押部门一体，警察不出庭作证等。因为如果这样规定，警方获取证明犯罪的证据就会造成很大不便，显然不利于惩罚犯罪。但是，不这样规定，反过来也容易产生放纵违法取证行为，不利于实现保障人权的目标。目前，尽管文本要素的理性还不充分，但还是以保障人权为本位的，而系统因素仍偏重于惩罚犯罪，因而难以为文本要素提供制度上的支撑，在这样的操作环境下要求文本要素与系统要素形成良性互动只能是一种奢望。
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