因为在不具备相应比较法学知识的前提下,苛求先人成竹在胸地“审时度势”,无疑有“牵强附会”之嫌。这就好比马克斯韦伯在用“理想类型”(ideal-types)分析中国古代司法时,我们的先人并不清楚他们在使用一种被称为“卡迪式”(khadi)的司法进行断案。当然,作为一种“回溯性”的分析研究,我们可以用当下的比较法学概念对过去发生过的历史进行分析,于是,也就产生了前述提到诸位学者分析的原因和观点。
贺卫方教授在论及此问题时也谈到“在晚清的法律改革家眼中,西方不同于国家,不同法系的分别并不如今天法学家那般清晰”。其实,从1901年慈禧发布上谕实行“新政”开始,西方法律始终是被国人作为一个整体对象认识的,无所谓大陆法,也无所谓英美法。无论清廷所颁布的诏书、谕令,还是士大夫的公文、奏表,亦或是知识精英的言词、著述,在论及如何学习西方法律时,言必称“泰西诸国律法”、“各国成法”、“西国律例”、“各国政法”、“博辑中外”、“模范列强”,而无大陆、英美之见。尽管在“预备立宪”访察各国宪政过程中,出洋大臣在各自的奏折中有了“英国宪政”、“美国宪政”、“德国宪政”、“法国宪政”等提法,且大致形成了“师法德日”这一近似学习大陆法的说法。如“美以工商立国,纯任民权,与中国政体,本属不能强同。”又如“英国政治,立法操之议会,行政责之大臣,宪典掌之司法……惟其设官分职,颇有复杂拘执之处,自非中国政体所宜”。再如“德国以威定霸……立国之意,专注重于练兵,故国民皆有尚武之精神,即无不以服从为主义。……其人民习俗,亦觉有勤俭质朴之风,与中国最为相近。盖其长处,在朝无妨民之政,而国体自尊,人有独立之心,而进步甚猛,是以日本维新以来,事事取资于德,行之三十载,遂致勃兴,中国近多歆羡日本之强,而不知溯始穷原,正当以德为借镜”。但这并不能说明此时诸大臣已对两大法系有了明确的认识,对于各国宪政的认识和评价是他们出使所必须完成的“功课”而已。至于“师法德日”说也只是他们从“政治功用”、“国家富强”的角度认识西洋宪政的大致观感,这种说法不仅与两大法系的法律形式无关,而且也与两大法系各自所蕴涵的精神无涉,况且这种十分模糊的判断也仅局限于政制领域,与具体法律制度毫无关系。
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